4ª TURMA
VMF/ots/hz/drs
RECURSO DE REVISTA - REINTEGRAÇÃO - PROFESSOR - PROCESSO SELETIVO - REGULAMENTO INTERNO - AUTOLIMITAÇÃO - FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - DUPLO FUNDAMENTO SUFICIENTE. Havendo a decisão regional consignado duplo fundamento suficiente à sua manutenção, o fato de afastar-se um deles não autoriza, por si só, o conhecimento do recurso de natureza extraordinária, sendo indispensável a impugnação do fundamento remanescente. Aceita a autolimitação em regulamento quanto aos critérios para a dispensa de professores admitidos em processo seletivo, indispensável se revelava a superação desse fundamento para viabilizar o recurso, ainda que desconstruída a tese do regime jurídico de seus empregados adotada na decisão recorrida.
Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-32100-48.2006.5.02.0056, em que é Recorrente FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS e Recorrido RUBENS DA COSTA SANTOS.
O 2º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 169-174, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para julgar procedente em parte a ação, condenando a reclamada a proceder à reintegração do reclamante, deferindo-lhe, consequentemente, o que for apurado em liquidação, com atualização monetária e juros de mora na forma da lei, os valores relativos aos salários, férias com abono de 1/3 e gratificações natalinas referentes ao período de afastamento, desde a dispensa até a efetiva reintegração, diferenças salariais decorrentes da promoção a professor titular com as integrações postuladas, diferenças de férias com abono de 1/3 e gratificações natalinas, pelo cômputo da média remuneratória mensal indicada na inicial e, por fim, as parcelas remanescentes da verba de pesquisa.
Opostos embargos de declaração pela reclamada, a eles foi negado provimento e, por entendê-los de caráter meramente protelatório, a Corte regional aplicou, a multa prevista no art. 538 do CPC.
Inconformada, recorre de revista a reclamada, com fundamento no art. 896 da CLT, buscando a reforma do
julgado quanto à multa por embargos protelatórios e quanto à determinação de reintegração do reclamante.
O recurso foi recebido por meio da decisão singular a fls. 303-305v.
Contrarrazões apresentadas a fls. 309-321.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 83 do RITST.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Recurso próprio, tempestivo (fls. 199 e 200) regular a representação (fls. 110) e satisfeito o preparo (fls. 145, 251, 252 e 253).
1.1 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER PROCRASTINATÓRIO - MULTA PREVISTA NO ART. 538 DO CPC
A Corte regional aplicou à reclamada a multa prevista no art. 538 do CPC, por entender que os embargos de declaração opostos revestiam-se de caráter meramente protelatório.
Veja-se o que diz a decisão regional, a fls. 197-198:
Alega a embargante que houve equívoco na interpretação das normas legais, pretendendo pré-questionar as matérias para posterior interposição de Recurso.
Convenhamos, se houve equívoco na interpretação das normas legais, cabível é o Recurso de Revista e não embargos declaratórios. A parte que propõe embargos declaratórios com essa justificativa ou é jejuno em Direito ou age de má fé. Como a primeira hipótese é absurda, posto que assistida por ilustre e preclaro causídico, de notório saber jurídico, resta a segunda.
Nas 13 folhas dos presentes embargos a embargante sustenta inconformismo com a análise da prova feita no voto. Em nenhum momento aponta omissão, contradição ou obscuridade, quando é certo que os embargos de declaração se prestam a sanar omissão, contradição ou obscuridade da decisão e não para a parte polemizar com o juiz, trazendo nova argumentação em prol de sua tese, quando a decisão já esteja fundamentada de acordo com outro entendimento.
É curial também, que o propalado e indefectível pré-questionamento não é um tipo de recurso ou expediente a ser utilizado para discutir uma tese ou um fato que acorreu à parte após o julgamento do processo pela Turma, como tem sido reiteradamente utilizado.
O préquestionamento revela-se ou se consuma, com a adoção de entendimento, no acórdão, sobre matéria que fundamentará o recurso de revista, entretanto, se a matéria não foi ventilada até o julgamento, não há como inovar com a abordagem de assunto novo nos embargos de declaração. Utilizam o préquestionamento, como dispositivo ou instituto processual a ser utilizado como fundamento de embargos de declaração em si, sem qualquer parâmetro com o que ocorreu no processo até aquele momento.
Se o ponto, questão, tese, fato, prova, ou seja o que for, não foi abordado pelas partes até o momento do julgamento, não há como trazê-lo ao exame da Turma como fundamento de embargos de declaração.
E se a matéria foi oferecida pelas partes e o Acórdão não a examinou, bastam os embargos de declaração, não pela necessidade de pré-questionamento, mas porque houve omissão e toda omissão do julgado deve ser suprida seja qual for a finalidade, como execução, negociação de acordo ou recurso.
Qualquer recurso depende, em tese, de préquestionamento. A matéria não abordada na inicial ou na contestação não será apreciada na sentença de primeira instância e da mesma forma, a matéria não apreciada pela sentença de primeira instância não será conhecida pelo Tribunal ao julgar o recurso ordinário e assim por diante, em razão da preclusão.
O termo préquestionamento foi cunhado com o objetivo de sintetizar a fundamentação do não conhecimento do recurso, porque a suposta violação de lei federal ou dispositivo constitucional não foi expressamente ventilada e discutida no Tribunal.
"O pré-questionamento supõe não apenas que na petição do recurso, a parte vencida mencione os cânones constitucionais violados, mas que a matéria tenha sido ventilada e discutida no Tribunal a quo, onde ficam violados".
O Enunciado 297 apenas sintetizou esse entendimento, não criando outro fundamento para os embargos de declaração.
A embargante pretende a reapreciação de matéria já discutida, não havendo qualquer omissão, contradição ou obscuridade que justifique a medida.
Reputo os presentes embargos protelatórios, razão porque a embargante é apenada na forma prevista no parágrafo único do artigo 538 CPC, em valor equivalente a 1% do valor da causa, a favor do autor.
Aponta o autor, pela petição de fls. 193/194 erro material que corrijo. As custas são revertidas, devendo a reclamada reembolsar o autor, as custas recolhidas à fl. 145.
Insurge-se a recorrente contra a condenação à multa do art. 538 do CPC, sustentando que os embargos opostos não tinham caráter protelatório, deles tendo se valido para sanar omissões e prequestionar temas discutidos na lide. Indica violação dos arts. 538 do CPC e 5º, LV, da Constituição, além de trazer arestos para comprovação de divergência jurisprudencial.
Os arestos apresentados não se prestam ao fim colimado. Uns, porque oriundos de Turmas do TST, o que desatende ao comando previsto na alínea -a- do art. 896 da CLT; e outros, por não atenderem à orientação contida na Súmula nº 337 desta Corte, uma vez que foram transcritos apenas trechos da fundamentação das decisões indicadas como divergentes, sem que se procedesse à juntada das respectivas cópias dos acórdãos.
O enunciado é claro ao afirmar que a comprovação de divergência jurisprudencial deve cumprir determinadas regras, consoante o teor da Súmula n° 337, no que interessa:
COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS (...)
I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:
a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e
b) Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.
................................................................................................................
A alegada violação do caput do art. 538 do CPC, não socorre a parte, porque apenas prevê a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos, não se reportando à aplicação da multa por embargos de declaração, medida que se encontra prevista em seu parágrafo único, que, diga-se, sequer foi mencionado pela reclamada.
Quanto à alegada desobediência aos termos do art. 5º, LV, da Constituição, se ocorrida violação, essa se daria, no máximo, por via reflexa, pois, para verificá-la, somente por meio de eventual afronta à legislação processual ordinária, procedimento insuscetível de autorizar o conhecimento do recurso, a teor do art. 896, alínea -c-, da CLT.
Não conheço.
1.2 - REINTEGRAÇÃO
A Corte regional reformou a sentença para determinar a reintegração do reclamante, assim asseverando em suas razões de decidir, a fls. 169-172:
Discorrendo sobre as Fundações, Hely Lopes Meirelles ensina: "...a fundação, mesmo quando criada e mantida pelo Poder Público, não perdia a sua personalidade de Direito Privado, nem se transformava em entidade pública, ficando, simultaneamente, sujeita à tutela do Ministério Público, à supervisão administrativa da entidade estatal que a instituiu e ao dever de prestar contas ao Tribunal de Contas."
"As fundações, como universalidade de bens personalizada, em atenção ao fim, que lhe dá unidade, ou como um patrimônio transfigurado pela idéia, que o põe a serviço de um fim determinado, sempre estiveram nos domínios do Direito Civil, sendo consideradas pessoas jurídicas de Direito Privado (Dec. Lei 200, art. 5º, IV)
"As fundações prestam-se, principalmente, à realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal. Os contratos celebrados pelas fundações públicas, de Direito Público ou de Direito Privado, devem ser precedidos de licitação, nos termos do art. 37, XXI, da CF de 1988. O orçamento é formalmente idêntico ao das entidades estatais (Lei 4.320/64), devendo-se atender ao disposto no art. 165, § 5º, da /CF. Os dirigentes das fundações, de Direito Público ou de Direito Privado, são investidos nos respectivos cargos ou empregos públicos na forma que a lei ou o estatuto estabelecer e seu pessoal fica sujeito ao regime estatutário ou celetista, bem como aos planos de carreira instituídos pela entidade-matriz (CF, art. 39)." (direito administrativo brasileiro)
Celso Antonio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Administrativo sustenta que todas as fundações são pessoas de Direito Público e assegura: "Hoje, a questão não pode mais suscitar dúvidas, porquanto a Constituição, ao se referir especificamente aos servidores das "fundações públicas", deixou claro que as considerava como pessoas de Direito Público." E acrescenta: "Uma vez que as fundações públicas são pessoas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que são autarquias e que, pois, todo o regime jurídico dantes exposto, como concernente às entidades autárquicas, aplica-se-lhes integralmente".
Mais adiante acrescenta: "Assim como a contratação de pessoal nas empresas públicas e sociedade de economia mista sofre o condicionamento aludido, também não é livre o desligamento de seus empregados. Cumpre que haja razões prestantes e demonstráveis para efetuá-lo, já que seus administradores não gerem negócio particular, onde prepondera o princípio da autonomia da vontade, mas conduzem assunto de interesse de toda a coletividade, cuja gestão sempre reclama adscrição à finalidade legal preestabelecida, exigindo, pois, transparência, respeito à isonomia e fundamentação satisfatória para os atos praticados. Daí que a despedida de empregado demanda apuração regular de suas insuficiências ou faltas, com direito à defesa e, no caso de previdências amplas de enxugamento de pessoal, prévia divulgação dos critérios que presidirão as dispensas, a fim de que se possa conferir a impessoalidade das medidas concretamente tomadas."
"Perante dispensas ilegais, o empregado terá direito à reintegração no emprego, e não meramente indenização compensatória, pois não estão em pauta interesses puramente privados, mas sobretudo o princípio da legalidade da Administração, o qual é garantia de todos os cidadãos e ao qual, portanto, todos fazem jus."
À parte a discussão doutrinária e idas e vindas da legislação ao longo dos anos, sobre a personalidade jurídica das Fundações, se de Direito Público ou Privado, fato é que a recorrida é Fundação criada com dinheiro público.
Em seu site é possível aferir sua origem:
Modernizar a burocracia do Estado foi uma necessidade que se colocou como fundamental após a Revolução de 1930 e que ganhou novo impulso dentro da política e administração do Estado Novo. A criação do Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP), em 30 de julho de 1938, foi a iniciativa de maior alcance nesse sentido. A tarefa prioritária do DASP era a formação de quadros técnicos capazes de gerenciar a máquina do governo, que crescia para dar conta das novas atividades assumidas pelo Estado.
O crescimento do Estado e a busca da eficiência formam igualmente o contexto de criação da Fundação Getulio Vargas. Luís Simões Lopes, presidente do DASP, foi o "arquiteto" da FGV, instituição dedicada ao estudo e ao ensino dos problemas de administração criada em 20 de dezembro de 1944. Órgãos públicos e empresas privadas fizeram contribuições para constituir o patrimônio inicial da nova Fundação.
Os administradores da Fundação Getúlio Vargas, criada em 1944 com dinheiro também publico não são, portanto, proprietários, donos, senhores e possuidores da entidade. São meros ocupantes provisórios de cargos de direção previstos em seus Estatutos, com poderes e competências perfeitamente delineados dentre os quais não se encontra, sequer por analogia, o "direito potestativo inerente à atividade empresarial", como alegado pela recorrida, porque de empresa não se trata, tampouco de propriedade privada.
Os administradores da FGV praticam atos administrativos que, para serem válidos, devem se revestir de competência, finalidade, forma, motivo e objeto (Hely Lopes). O primeiro requisito, competência, significa que nenhum ato pode ser realizado, sem que o agente disponha de competência.
Não se sabe quem dispensou o autor. O documento 66 é apócrifo. Sua assinatura, ilegível, não corresponde à do representante legal que firmou a procuração e a defesa não indica quem autorizou e ou consumou a dispensa.
O artigo 24 do Regimento estabelece que compete ao Chefe de Departamento propor a contratação e dispensa, ouvidos o Corpo Deliberativo e o Conselho Departamental, mas confessadamente não foi ele o autor da dispensa, de modo que faltou competência para praticá-la.
Esse artigo do Regimento não existe por liberalidade da Fundação, mas atende preceito legal, pois o art. 53 da Lei nº 9.394/96 dispõe:
"Para garantir a autonomia didático-científica das universidades, caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis, sobre:
V - contratação e dispensa de professores;...".
O ato anônimo de dispensa do autor não se reveste também de forma, finalidade e motivo, porque não especifica quem decidiu dispensar e justificativa alguma foi apresentada, a não ser que se trata de exercício de "direito potestativo inerente à atividade empresarial", como visto inviável na hipótese.
Há, sim evidência de arbitrariedade e falta de motivação razoável para a dispensa, porque o empregado recentemente fora aprovado em avaliação interna e promovido a professor titular, causando espécie a dispensa imotivada, quatro meses depois. Trata-se, portanto, de ato nulo e isto basta para se concluir que o autor faz jus à reintegração.
Reputo equivocada a tese de que, para dispensar o empregado faltoso, que cometeu ato justificador da dispensa por justa causa, se deva proceder como previsto no Regimento, com garantia de defesa, autorização do Departamento e Mantenedora, mas para demitir o empregado que falta alguma cometeu, sem qualquer justificativa ou motivação, qualquer um possa fazê-lo, mesmo um anônimo.
Não obstante a nulidade do ato de dispensa, penso também que o Regimento garante estabilidade aos professores e aqui enveredo por outro rumo, à medida que para as contratações, necessário é processo seletivo, previsto no artigo 60 do Regimento que não autoriza a dispensa senão nos casos previstos nas alíneas "a" a "c" do inciso IV do artigo 84, de forma que o professor não pode ser demitido sem qualquer motivação, como ocorreu no caso em tela.
O autor foi admitido em processo seletivo que equivale a concurso público, pelo regime da Consolidação das Leis do trabalho, tendo assim permanecido até sua dispensa. Nessa conformidade, sendo o empregador uma FUNDAÇÃO é detentor de estabilidade garantida pelo artigo 41, da Constituição Federal, porquanto o preceito em comento dispõe, sem distinguir o regime jurídico, que são estáveis, após três anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público (Emenda Constitucional 19/98), sendo despiciendo o conceito de cargo público para o deslinde da questão.
Nesse sentido é a forte tendência jurisprudencial uniformizada pela Orientação Jurisprudencial nº 265, já sob a égide da Lei L. 9.962/2000, convertida na Súmula 390:
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
Mencionem-se, também, as reiteradas decisões do E. Supremo Tribunal Federal consagrando a mesma tese de que o "servidor-empregado, contratado após prévia aprovação em concurso público, independentemente de ser optante pelo FGTS, goza de estabilidade do artigo 41 da Constituição, beneficiando-se, assim, do direito de,
somente após regular apuração de falta que lhe seja imputada, ser dispensado por justa causa, quando seu empregador é a administração pública, autárquica ou fundacional".
Valdir Florindo, professor e Desembargador membro desta Turma, abordando a matéria em artigo publicado na Síntese Trabalhista nº 103 - JAN/1998, pág. 43, sob o título ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DESPEDIMENTO SEM CRITÉRIOS - preleciona:
Ora, as despedidas nas empresas públicas e sociedades de economia mista devem possuir princípios éticos e morais. Não devem ocorrer ao sabor dos caprichos e das circunstâncias de alguns maus administradores. A despedida sem qualquer critério justo encontra franca resistência na normatização do artigo 37 do texto constitucional, que também traz a responsabilidade do administrador (§ 5º).
Dada essa inegável regra constitucional, e dentro da linha de raciocínio que seguimos, com espeque nos Pretórios Trabalhistas e da considerável posição doutrinária aqui trazida, podemos concluir, s.m.j., que o campo de despedida das empresas públicas e das sociedades de economia mista não é irrestritamente livre como se pretende. Imprescindível que haja motivação justa, sob pena de ato encerrar arbitrariedade, que resulta nulo, restando, portanto ao empregado a reintegração no emprego com os demais direitos daí defluentes
Provejo o apelo, portanto, nessa questão, para deferir o pedido de reintegração, com pagamento dos salários do período de afastamento, da data da dispensa até a efetiva reintegração, além de férias com abono de 1/3, gratificações natalinas e FGTS a ser depositado, relativos ao mesmo período.
Contra essa decisão insurge-se a reclamada, afirmando que a Súmula nº 390 do TST não guarda pertinência com a matéria examinada nos presentes autos, porque não se está tratando de órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, já que, conforme pode ser facilmente verificado pela análise de seus estatutos, trata-se de uma fundação de direito privado, sendo por isso, inaplicáveis as disposições que regem os servidores públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas.
Assim, entende equivocada a aplicação do art. 41 da Constituição Federal como supedâneo para o deslinde da controvérsia e, se por mero absurdo assim se entenda, o art. 19 do ADCT, em seu § 3º, exclui a concessão de estabilidade aos professores de nível superior e, nessas condições, uma vez desconsiderada a sua aplicação, restaria vulnerado o aludido dispositivo da Constituição Federal pela decisão regional.
Por fim, alega que não recebe dotação orçamentária de nenhum órgão público.
Colaciona arestos para a comprovação de divergência de teses.
O recurso não se viabiliza ante os fundamentos esposados pela decisão regional.
Com efeito, ainda que superada a discussão acerca da natureza jurídica da reclamada - o que se me revela induvidoso, daí a impertinência ao caso concreto das normas atinentes aos órgãos da administração direta, autarquias e fundações públicas, em especial no que concerne ao regime jurídico de seus servidores -, o fato é que a decisão recorrida ampara-se em duplo fundamento suficiente à sua manutenção.
Além do enquadramento jurídico da Fundação Getúlio Vargas e o regime de seus empregados, cuidou o julgado de analisar as disposições contidas no seu Regimento Interno, em particular no que se refere aos critérios contratação e dispensa de professores, bem como a autolimitação da dispensa nas hipóteses de submissão a processo seletivo. Consignou a Corte regional que a própria reclamada assegura a necessidade de motivação para a dispensa de professores, conforme previsto no art. 60 do Regulamento, -que não autoriza a dispensa senão nos casos previstos nas alíneas "a" a "c" do inciso IV do artigo 84, de forma que o professor não pode ser demitido sem qualquer motivação, como ocorreu no caso em tela-.
E outra, que o art. 24 do Regimento estabelece quem pode promover a contratação e a dispensa de seus empregados: -O artigo 24 do Regimento estabelece que compete ao Chefe de Departamento propor a contratação e dispensa, ouvidos o Corpo Deliberativo e o Conselho Departamental, mas confessadamente não foi ele o autor da dispensa, de modo que faltou competência para praticá-la-. Portanto, reputou nulo o ato de dispensa, porquanto realizada por -ato anônimo-.
Concluiu-se, portanto, que não restando comprovada a motivação para a dispensa e não identificado quem a promoveu, a própria Fundação não obedeceu aos critérios regulamentares para a dispensa de seus professores previstos em seu Regimento, ao qual se obrigou.
Nessas circunstâncias, a impugnação pela via extraordinária não afasta os fundamentos que, de forma suficiente, sustentam a decisão recorrida, ainda que superada a questão relativa ao regime dos empregados da Fundação.
Por outro lado, são inservíveis os arestos colacionados, porque sustentados, exclusivamente, na questão da impossibilidade de se conferir natureza jurídica de fundação pública à reclamada e, por consequência,
inaplicáveis as disposições legais e constitucionais destinadas aos servidores públicos.
O recurso encontra óbice, especificamente, nos termos da Súmula nº 23 desta Corte:
RECURSO
Não se conhece de recurso de revista ou de embargos, se a decisão recorrida resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudência transcrita não abranger a todos.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 16 de Maio de 2012.
Ministro Vieira de Mello Filho
Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-32100-48.2006.5.02.0056
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