HABEAS CORPUS Nº 100.954 - DF (2008/0043574-3)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : CRISTIANE DE MOURA DIBE
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO
PACIENTE : R.B.C.
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I DA LEI Nº 8.137/1990. PARCELAMENTO DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E DA PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Parcelado o débito fiscal, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, suspende-se também a pretensão punitiva e a prescrição, pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo.
2. Não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária o aguardo da decisão administrativa, a quem cabe efetuar o lançamento definitivo.
3. Ordem concedida para suspender o procedimento investigatório nº. 2006.34.00.031540-8, da 12.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, até o resultado definitivo do parcelamento do débito administrativamente concedido à ora paciente pela Receita Federal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 14 de junho de 2011(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de R.B.C., apontando como autoridade coatora a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que, por unanimidade, deu parcial provimento a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal.
Consta dos autos que a paciente, após firmar parcelamento de débito tributário junto à Secretaria da Receita Federal (fls. 21), obteve do parquet federal, no seio de procedimento investigatório, pronunciamento favorável à suspensão da pretensão punitiva e do curso do prazo prescricional, em razão da prática, em tese, do crime previsto no art. 1.° da Lei n. 8.137/90 (fls. 15-16).
Sucedeu que o juízo da 12.ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, após se afastar das razões apresentadas pelo i. Procurador da Republica, reconheceu por extinta a punibilidade da paciente, nos termos do artigo 34 da Lei n.º 9.249/95, combinado com o artigo 61 do CPP (fls. 22-23).
Insurgindo-se contra essa decisão, o Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito (fls. 25-35), no qual pugnou pela anulação da decisão aludida, bem como reiterou o pedido de suspensão da pretensão punitiva e do curso do prazo prescricional, na forma do artigo 9.° da Lei n.° 10.684/03.
Observou-se, contudo, que desse julgamento a autoridade apontada como coatora teria, além de acolhido o pedido de reforma da decisão combatida, determinado o regular andamento do procedimento investigatório contra a paciente, assim como condicionado a suspensão da pretensão punitiva à posterior propositura da ação penal (fls. 40-44).
É contra esse acórdão que ora se insurge a impetrante.
Sustenta, em síntese, que a autoridade indicada como coatora, a par de proceder a julgamento extra petita, submetera a paciente, sem justa causa, a procedimento investigatório e a ver contra si instaurada ação penal por crime tributário cuja dívida encontra-se parcelada e regularmente adimplida, na conformidade do processo de parcelamento n.º 14041.000625/2005-12 (fls. 50).
Dessa maneira, pretende, liminarmente, obstar o formal prosseguimento do procedimento investigatório em desfavor da paciente, e, no mérito, a suspensão da pretensão punitiva e do curso do prazo prescricional, segundo dispõe o artigo 9.° da Lei n.° 10.684/03.
Deferida a liminar para suspender o inquérito até o julgamento deste writ (fls. 59/62), foram prestadas informações (fls. 68/72), opinando o Ministério Público Federal pela concessão da ordem (fls. 74/77).
É o relatório.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):
Na espécie, o juiz federal determinou o trancamento do inquérito, em face do parcelamento do débito, porque entendeu ausente o jus puniendi .
Confira-se os termos da decisão:
"O Ministério Público Federal requer a suspensão do feito durante o período em que a pessoa física estiver incluída no regime de parcelamento de crédito (fls. 03/07).Debruçado sobre a quaestio juris, verifico restar extinta a punibilidade e, por conseguinte, inexistir justa causa para a eternização das investigações.É que os docs. de fls. 97/105 comprovam o parcelamento do débito tributário atribuído à contribuinte, ainda durante as investigações preliminares.Nesse sentido, a correta inteligência do disposto no art. 15, caput da Lei nº 9.964, de 10.04.2000 e art. 9º, caput e §2º da Lei nº 10.684, de 30.05.2003, aponta para a conclusão de que, enquanto perdurar a inclusão do contribuinte no PAES/REFIS, ou qualquer outra forma de parcelamento administrativo do débito tributário, com o consequente adimplemento de suas obrigações, não há que se cogitar da existência de pretensão punitiva.O jus puniendi do Estado, em casos que tais, somente surgirá na hipótese de eventual inadimplemento pelo contribuinte das obrigações assumidas quando da concessão do refinanciamento/parcelamento de sua dívida para com a Receita Federal.Unicamente em tal hipótese é que se poderá ter por realizado o crime contra a ordem tributária da Lei nº 8.137, de 27.12.90, eis que, in casu, a época própria para o recolhimento das contribuições previdenciárias é aquela estipulada no programa de refinanciamento/parcelamento e não mais a originariamente prevista para o pagamento.Em verdade, a adesão ao PAES/REFIS ou parcelamento adiministrativo, consubstancia autêntica novação (Código Civil art. 360, I), por isso que o devedor contrai com o Fisco nova dívida para substituir a anterior (aquela referida na rpresentação fiscal).Obtempere-se, por oportuno, que, conforme proclama a jurisprudência, o mesmo raciocínio aplica-se ao parcelamento administrativo concedido aos contribuintes pessoas físicas, mesmo porque o pagamento do débito pelo requerido revela a inexistência do dolo necessário à caracterização do ilícito noticiado na representação fiscal, a saber, ter determinado sua conduta com vontade livre e conscientemente dirigida a não recolher aos cofres do Tesouro Nacional os impostos devidos.Ex positis, com esteio nos arts. 34 da Lei nº 9.249/95 e 61 do Código de Processo Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE." (fls. 23/24)
Contra essa decisão, o Ministério Público Federal, coerente com que já havia pronunciado no processo, fez interpor recurso em sentido estrito, pedindo ao Tribunal que apenas suspendesse a pretensão punitiva e a prescrição, enquanto estivesse pendente de pagamento as parcelas do débito tributário.
O acórdão atacado, ao dar provimento ao recurso ministerial, determinou o restabelecimento da marcha do procedimento investigatório, providência esta não pleiteada na insurgência.
Colhe-se do julgado:
"(...)Aduz o Ministério Público Federal em seu recurso que o parcelamento dos débitos é causa de suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, e não da extinção da punibilidade – que só ocorrerá com o pagamento integral do débito (fls. 134/143).(...)Esta egrégia Turma já pacificou entendimento no sentido de que a extinção da punibilidade somente poderá ser decretada se o débito em causa for integralmente extinto pela satisfação, o que não ocorre antes de solvida a última parcela do pagamento fracionado, uma vez que, tendo o agente incorrido nas penas do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, promoveu apenas o parcelamento do seu débito, e não a quitação.(...)Saliento, contudo, que o art. 9º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 10.684/2003 relativo a parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, dispõe que, sendo o débito parcelado, a pretensão punitiva do Estado, enquanto não ocorrer o pagamento integral, é apenas suspensa, de forma que o parcelamento, por si só, não enseja a extinção da punibilidade, o que só ocorre depois do pagamento da última parcela, não havendo, até então, que se extinguir a punibilidade.Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, a fim de se reformar a decisão para permitir o regular andamento do procedimento investigatório, sendo certo que eventual suspensão somente poderá ser analisada se oportunamente, for instaurada ação penal." (fls. 40-42).
Ao assim decidir, demonstra ter extrapolado os limites recursais, julgando extra petita e ainda divergindo do entendimento desta Corte sobre a matéria, que é justamente no mesmo sentido defendido pelo Ministério Público Federal.
Confiram-se os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 10.684/03. IPI. PARCELAMENTO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. INQUÉRITO POLICIAL. ALCANCE. ORDEM CONCEDIDA.1. A adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, com o parcelamento de débitos oriundos da falta de recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, suspende a punibilidade do crime tipificado no artigo 2º da Lei nº 8.137/90 (Lei nº 10.684/03, artigo 9º, caput).2. A suspensão da pretensão punitiva do Estado, enquanto efeito da inclusão da pessoa jurídica ao regime de parcelamento - REFIS, atribuído pelas Leis nº 9.964/00 e 10.684/03, alcança a própria fase procedimental-administrativa da persecutio criminis, até porque produz também a suspensão do prazo prescricional.3. Ordem concedida. (HC 29.745/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 06/02/2006, p. 328)RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS TRABALHADORES. PARCELAMENTO DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.1 - A concessão, pela autoridade administrativa, do parcelamento do débito relativo às contribuições previdenciárias descontadas dos trabalhadores, impõe, a teor do que dispõe o artigo 9º da Lei nº 10.684/2003, a suspensão da pretensão punitiva relativa ao crime de apropriação indébita.2 - Não contendo os autos, todavia, elementos suficientes para que se afirme, com segurança, que o débito tributário foi objeto de parcelamento, não se mostra possível suspender o curso do inquérito.3 - Recurso parcialmente provido.(RHC 16.218/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2005, DJe 12/08/2008)PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 34 DA LEI Nº 9.249/95. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUANDO JÁ EM VIGOR A LEI Nº 10.684/2003. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 9º DA REFERIDA LEI. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NO PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS RELACIONADOS À PESSOAS FÍSICAS. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. REQUISITOS COMPROVADOS.I - Evidenciado ter sido o parcelamento do débito tributário deferido já na vigência da Lei nº 10.684/2005, aplica-se ao caso o disposto em seu art. 9º e §§, afastando-se, assim, a incidência da Lei nº 9.249/95 (Precedentes).II - Embora o art. 9º, caput, da Lei nº 10.684/2003 ao tratar da suspensão da pretensão punitiva do Estado em razão do parcelamento do crédito tributário faça referência apenas a pessoa jurídica, é fato que já no art. 1º, § 3º, inciso III do mesmo diploma legal há clara menção ao tratamento a ser dispensado em se tratando de pessoa física, razão pela qual é de se reconhecer, inclusive em relação à esta, os efeitos penais do parcelamento do débito (Precedentes).III - Comprovado, a partir de prova inequívoca, a inserção do débito tributário no programa de parcelamento (ainda que se trate de débito atribuído à pessoa física), torna-se possível a suspensão da pretensão punitiva estatal nos exatos termos do art. 9º, caput, da Lei nº 10.684/2003.Habeas corpus parcialmente concedido. (HC 68.407/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2007, DJ 26/03/2007, p. 269)
O writ veio bem instruído, trazendo prova clara tanto da existência da representação fiscal para fins penais da Secretaria da Receita Federal, quanto da existência de processo administrativo em curso questionando o débito, tendo sido deferido o seu parcelamento, com pagamento das prestações.
É o que se constata da leitura da promoção do Ministério Público Federal que originou toda a celeuma:
"O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por intermédio do Procurador da República infra-assinado, vem, perante esse ínclito Juízo Federal, no uso de suas atribuições legais, nos autos do procedimento administrativo em epígrafe alegar e requerer o seguinte:1. Cuida-se de representação fiscal para fins penais encaminhada ao MPF pela Secretaria da Receita Federal, por meio da qual se noticia ao dominus litis a prática de possível crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, por parte da contribuinte pessoa física R.B.C. em face da redução do imposto de renda relativo aos anos-calendário de 2003, mediante a prestação de informações falsas às autoridades fiscais ao emitir a informação de ganhos de capital na alienação de bens e direitos adquiridos em reais (fl. 05).2. Da forma como se apresentam estes autos, caberia ao MPF, de ordinário, formular sua opinio delicti, oferecendo a denúncia pelo crime federal ou requisitando diligências à Polícia Federal, em sede de inquérito policial.3. Entretanto, em virtude da informação de fl. 99 a respeito do deferimento, em favor da contribuinte, de parcelamento do débito tributário, e a informação de fls. 111/113, de que a contribuinte vem pagando o débito regularmente, deve-se cogitar da aplicação à espécei do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, cujo dispositivo, liberalizante, vem assim redigido, in verbis :"Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.§1º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.§2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios."4. Em um primeiro momento, entendemos ser inaplicável o dispositivo transcrito aos crimes praticados por pessoas físicas, eis que estas não podem ser beneficiadas pelo regime de parcelamento especial previsto na Lei 10.684/2003. Entretanto, invocando o princípio da isonomia, a jurisprudência passou a reconhecer a aplicabilidade da suspensão da pretensão punitiva estatal em favor das pessoas físicas quando concedidos parcelamentos do débito tributário, ainda que não fundados na Lei 10.684/2003, como ocorre in casu.(...)7. Em suma, com a aplicação necessária ao caso do princípio da isonomia, a novel construção jurisprudencial, determina que, uma vez comprovado o parcelamento e o regular pagamento do débito tributário pelo contribuinte - mesmo se se tratar de pessoa física - suspensa está a pretensão punitiva do Estado. Este órgão ministerial, diante da inovação na jurisprudência, curva-se, a fim de reconhecer a aplicabilidade do art. 9º da Lei 10.684/2003 aos contribuintes pessoas físicas.8. De tal forma, não há dúvidas de que a suspensão da pretensão punitiva estatal engendrada pelo art. 9º anteriormente transcrito aplica-se aos possíveis delitos aqui apurados, impedindo o oferecimento da denúncia ou a requisição de inquérito policial, que decorrem, exatamente, da pretensão punitiva estatal, in casu suspensa.9. Segundo o entendimento deste órgão do parquet, cabe ao Poder Judiciário, a quem incumbe o mais, que é declarar a extinção da punibilidade, o menos, que é declarar a suspensão da pretensão punitiva, nova modalidade de concretização de política criminal engendrada pela Lei nº 10.684/2003. É nesses termos que o parcelamento do débito tributário em tese oriundo de crime de sonegação fiscal é de ensejar a declaração judicial da suspensão da punibilidade, bem como, e principalmente, do prazo prescricional." (fls. 15/18)
Nesse sentido, em caso análogo, referente ao art. 168-A do Código Penal, e usando raciocínio referente ao crime aqui tratado, fixei no HC nº 120.984/RS:
De início, para o deslinde da questão, faz-se necessário fixar qual é o bem jurídico tutelado pela norma prevista no artigo 168-A do Código Penal.Embora o artigo se encontre topograficamente posicionado dentro do Título que trata dos crimes contra o patrimônio, e suceda diretamente o crime de apropriação indébita simples, o bem jurídico tutelado não é o patrimônio do contribuinte, mas o patrimônio da seguridade social. Veja-se, neste sentido, a melhor doutrina:"A posição topográfica do tipo do art. 168-A logo abaixo do art. 168 do Código Penal não permite, por outro lado, que os elementos de composição de um tipo se extrapolem para o outro. (...) A inserção do art. 168-A no Código Penal não o transforma, por uma passe de mágica legislativa, em crime de apropriação indébita, nem faz perder sua condição de delito relativo à arrecadação de contribuições previdenciárias. Se a apropriação indébita previdenciária não passasse, em verdade, de mais uma hipótese de apropriação indébita, o bom senso e a lógica levariam à sua inserção num dos parágrafos da própria figura do art. 168, dispensando-se, portanto, a criação de um tipo autônomo.Por outro lado, não parece adequado afirmar-se que o 'escopo último' do novo tipo penal consista 'em proibir a atividade de se apropriar de valores que devem se transferidos para a previdência social ou para o segurado' (Luiz Flávio Gomes, ob. cit.), apresentando-se o ato de apropriação como o núcleo da figura criminosa. Tal entendimento, antes de tudo, põe à mostra o emprego de um tipo penal construído para a tutela do patrimônio individual a fim de analisar uma hipótese em que se punem condutas que lesionam interesses econômicos coletivos, gerais ou difusos. Apropriar-se significa 'tomar como próprio', 'tornar seu', 'apoderar-se' (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio - O Dicionário da Língua Portuguesa - Século XXI, 3. ed., Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira, 1999, p. 173), em resumo assenhorar-se de coisa alheia móvel de que tem posse ou a detenção. O tipo do art. 168 do Código Penal exige, para sua configuração típica, que o agente tenha a posse ou a detenção, lícita evidentemente, de alguma coisa móvel (mesmo coisa fungível, como o dinheiro) e que, em seguida, torna tal coisa sua através de um ato apropriatório. Ora, na hipótese da denominada apropriação indébita previdenciária, o empresário não recebe do trabalhador a contribuição social destinada à previdência, posto que o empresário, quando paga o salário, já desconta aquela contribuição, dela não tendo o trabalhador disponibilidade. Isto significa que o importe dessa contribuição social permanece sempre em poder do empresário e, portanto, quando efetua sua transferência para a previdência, o valor da contribuição sai do próprio ativo da empresa. Destarte, se o empresário não perde a propriedade do dinheiro destinado à contribuição previdenciária, não há cogitar da aplicabilidade, no caso, de um delito patrimonial clássico, como a apropriação indébita. (...) O tipo do art. 168-A do Código Penal retrata, no caput, a conduta de quem deixa de repassar contribuições destinadas à previdência social; nos dois primeiros incisos do §1º, quem deixa de recolher ; e, no último inciso do mesmo parágrafo, quem deixa de pagar benefício. É evidente que todas estas condutas têm, por pressuposto material, não a apropriação da contribuição social, mas sim a real e concreta retenção da contribuição social destinada à seguridade social. (Alberto Silva Franco, in Alberto Silva Franco e Rui Stoco, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial , São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 2.779/2.780)".
Constata-se, portanto, que o fim último desta norma penal é propiciar a arrecadação de um tributo, qual seja, a contribuição previdenciária, de forma a beneficiar uma coletividade, em nome do princípio da solidariedade, que rege toda a matéria previdenciária. Deixar de repassar é, aqui, portanto, axiologicamente, o mesmo que deixar de recolher . Tanto isso é verdade, que, a exemplo do que acontece com os crimes previstos na Lei nº 8.137/90, também se extingue a punibilidade com o pagamento da contribuição previdenciária, por força do artigo 9º da Lei nº 10.684/03. Confira-se, neste sentido:
"Nos exatos termos do texto legal, o acusado de apropriação indébita previdenciária em processo criminal tem opção de liquidar com a dívida apurada e furtar-se à aplicação da lei penal. Importante notar que o autor de pequeno furto não encontra nos diplomas normativos semelhante possibilidade.Nota-se, assim, o caráter meramente arrecadatório da norma penal, que ameaça com a possibilidade de condenação criminal o indivíduo acusado da prática de crime contra a seguridade social. Verifica-se, portanto, que tal norma atua, exclusivamente, para incentivar o recolhimento do valor que se imputa apropriado, abandonado o pressuposto da justiça que deve reger, tanto quanto possível, a edição de normas jurídicas. Fica latente a influência da Law and Economics , já que a extinção da punibilidade será acompanhada do recolhimento dos valores indevidamente apropriados aos cofres públicos; acarretará, ainda, o fim do processo, e a diminuição dos custos gerados com as demandas judiciais" (Daniel Alberto Casagrande, "Apropriação indébita previdenciária: bem jurídico, causas de justificação, autoria e extinção da punibilidade à luz da law and economics ", in Davi de Paiva Costa Tangerino e Denise Nunes Garcia (coords.), Direito Penal Tributário , São Paulo, Quartier Latin, 2007, pp. 304-305).
Daí ser possível a analogia com os crimes previstos na Lei nº 8.137/90, aplicando-se, de igual modo, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus nº 81.611/DF, de que falta justa causa enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo, diante da ausência de crédito tributário, certo e líquido. Só é possível repassar à previdência social a contribuição social no prazo legal, quando esta há que ser recolhida. Trata-se de um pressuposto lógico: somente deverá ser repassado o tributo quando houver a certeza da existência, do valor e da exigibilidade desta contribuição, o que só será possível após a sua declaração, por quem de direito. E somente cabe o lançamento definitivo à autoridade administrativa, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional.
Veja-se, a respeito, o seguinte aresto da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça:
"CRIMINAL. HC. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO SOBRE O QUANTUM DEBEATUR DEVIDAMENTE COMPROVADA. ORDEM CONCEDIDA.I. Hipótese em que os pacientes sustentam a ausência de justa causa para a ação penal contra eles instaurada, em razão da pendência de processo administrativo em que se discute o montante cobrado pela Autoridade Fiscal.II. Devidamente comprovada por elementos constantes dos presentes autos a discussão sobre o quantum debeatur , a situação dos pacientes encontra guarida na nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido de que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tão-somente quando se discute a existência do débito ou o quanto é devido.III. Deve ser determinado o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes, suspendendo-se o prazo prescricional, até o julgamento final do processo administrativo.IV. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator." (HC nº 40.515/MT, Rel. Min. Gilso Dipp, DJ de 16.05.2005, p. 375).
Ademais, vejamos como se coloca a redação do artigo 168-A do Código Penal:
"Art. 168-A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:Pena - reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.§1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.§2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.§3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessória; ouII - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais".
Verifica-se que o conceito de "contribuições" é elemento normativo do tipo. Assim, para que possa existir a conduta de omissão no repasse de contribuição, imprescindível, logicamente, se faz, que exista contribuição devida, a ser recolhida.
O cerne da questão antecede qualquer discussão acerca da natureza do crime, se de resultado ou se de mera conduta. Mesmo no crime de mera conduta, há que se verificar a ocorrência de todos os elementos do tipo.
Não se trata aqui de nenhuma violação à independência das esferas administrativa e judicial. É uma questão de competência: só à autoridade administrativa cabe efetuar o lançamento definitivo do tributo.
Esse mesmo entendimento é esposado também pelo Supremo Tribunal Federal que, pelo seu órgão plenário, assim decidiu:
"APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME – ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal.INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (STF, Tribunal PLENO, Inq-AgR 2537/GO, Relator Min. MARCO AURÉLIO, j. 10/03/2008, DJ de 13/06/2008).
O writ veio bem instruído, trazendo prova clara tanto da existência do inquérito policial, quanto da existência de processo administrativo em curso questionando o débito.
Não é o caso, todavia, de trancamento do inquérito policial.
Referindo-se o processo administrativo à existência da contribuição social, deve-se aguardar o seu resultado para então verificar-se a existência de justa causa ou não. Dependendo do resultado do processo administrativo, continuidade poderá ser dada ao inquérito policial.
Ante o exposto, concedo a ordem, para suspender o inquérito policial até o resultado definitivo do processo administrativo em trâmite, suspendendo-se, outrossim, o prazo prescricional.
É como voto.
Verifica-se, assim, que o pedido deduzido encontra amparo no entendimento deste Sodalício.
Ante o exposto, concedo a ordem para suspender o curso do procedimento investigatório n. 2006.34.00.031540-8, da 12.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal até o resultado definitivo do parcelamento do débito administrativamente concedido à ora paciente pela Receita Federal.
É como voto.
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