Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 972.264 - SC (2007/0178554-9)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : ARTEFATOS DE MADEIRA CANTA GALO LTDA
ADVOGADO : JAIME LUIZ LEITE E OUTRO(S)
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES : CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
TERESINHA BORGES GONZAGA E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA
PESSOA JURÍDICA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES.
GANHOS DE CAPITAL OBTIDOS NA ALIENAÇÃO DE
ATIVOS. EXCEÇÃO À SISTEMÁTICA DE PAGAMENTO
MENSAL UNIFICADO. ARTIGO 3º, § 2º, ALÍNEA "D", DA
LEI 9.317/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 78/98 (ATUAL
DECRETO 3.000/99 (REGULAMENTO DO IMPOSTO DE
RENDA).
1. O imposto de renda incide sobre os ganhos de capital decorrentes de alienação de bens do ativo permanente das pessoas jurídicas, ainda que se trate de empresa optante pelo SIMPLES, ex vi do disposto no artigo 3º, § 2º, alínea "d", da Lei 9.317/96 (atual artigo 13, § 1º, inciso
VI, da Lei Complementar 123/2006), verbis :
"Art. 3° A pessoa jurídica enquadrada na condição de
microempresa e de empresa de pequeno porte, na forma do art. 2°,poderá optar pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.
§ 1° A inscrição no SIMPLES implica pagamento mensal
unificado dos seguintes impostos e contribuições:
a) Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ;
(...)
§ 2° O pagamento na forma do parágrafo anterior não
exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas :
(...)
d) Imposto de Renda, relativo aos pagamentos ou créditos
efetuados pela pessoa jurídica e aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável, bem assim relativo aos ganhos de capital obtidos na alienação de ativos ;
(...)"
2. Deveras, os artigos 97 e 114, do CTN, enunciam o princípio
constitucional da reserva legal absoluta para instituição de tributos (artigo 150, I, da Constituição Federal de 1988), sendo certo que:
"A legalidade tributária, estampada no art. 150, I, da CF, e
interpretada em consonância com outros artigos constitucionais que lhe revelam o sentido, como o art. 153, § 1º, implica a reserva absoluta de lei, de modo que a instituição dos tributos se dê não apenas com base
legal, mas diretamente através de lei. Veja-se, ainda, que a instituição
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por lei consta do conceito de tributo, no art. 3º, do CTN.
(...)
A lei que veicula a norma tributária impositiva deverá
conter os aspectos indispensáveis para que se possa determinar o surgimento e o conteúdo da obrigação tributária, ou seja, qual a situação geradora da obrigação tributária (aspecto material), onde sua ocorrência é relevante (aspecto espacial) e quando se deve considerar
ocorrida (aspecto temporal), bem como quem está obrigado ao
pagamento (aspecto pessoal: sujeito passivo), em favor de quem (aspecto pessoal: sujeito ativo), e qual o montante devido (aspecto quantitativo).
A norma impositiva incompleta, por insuficiência de dados, não assegura ao contribuinte a certeza quanto ao surgimento e ao conteúdo de sua suposta obrigação tributária, sendo, pois, incapaz de implicar o surgimento da obrigação tributária, já que não pode ser suplementada por regulamento em face da reserva absoluta da lei. Isso não significa,
contudo, que todos os cinco aspectos da norma tributária impositiva (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devam,necessariamente, constar da lei de modo expresso e didático. Em leis de boa técnica, isso se dá, mas não constitui requisito para que se a considere completa. Cabe ao intérprete e aplicador analisar a lei e identificar os diversos aspectos, só concluindo pela incompletude na
impossibilidade de levar a efeito tal identificação por absoluta falta de dados, referências ou elementos para tanto. A conclusão sobre ser ou não completa a norma tributária impositiva estabelecida por lei depende da possibilidade de se determinar os seus diversos aspectos
independentemente de complementação normativa infralegal, ainda que mediante análise mais cuidadosa do texto da lei e da consideração do tipo de fato gerador, da competência do ente tributante e dos demais elementos de que se disponha. Em não sendo possível, em face da ausência de dados, que não possam ser supridos pelo trabalho do intérprete e aplicador sem que tenha de integrar a norma tributária com critérios fornecidos pelo Executivo e que revelem delegação vedada de
competência normativa, teremos evidenciado tratar-se de norma
incompleta. Tudo porque, neste caso, a lei não terá efetivamente instituído o tributo, por insuficiência sua, deixando de ensejar ao contribuinte a certeza quanto ao surgimento ou quanto ao conteúdo da obrigação tributária principal de pagar tributo." (Leandro Paulsen,in "Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da
Doutrina e da Jurisprudência", 10ª ed., Ed. Livraria do Advogado e ESMAFE, Porto Alegre, 2008, págs. 178 e 180)
3. A Lei 9.317/96, no seu artigo 3º, § 2º, alínea "d", determina que o pagamento mensal unificado, pelas empresas optantes do SIMPLES,não exclui a incidência do imposto de renda sobre os ganhos de capital obtidos na alienação de ativos, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.
4. O artigo 3º, da Lei 9.249/95, estabelece que a alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas é de quinze por cento, e o Regulamento do Imposto de Renda disciplina a forma de apuração do ganho de capital (base de cálculo do imposto), qual seja a diferença positiva entre o valor da alienação do ativo permanente e respectivo valor contábil, definido como o custo da aquisição, diminuído dos encargos
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de depreciação, amortização ou exaustão acumulada (artigos 418, § 1º, e 521, § 1º, do Decreto 3.000/99).
5. Outrossim, a Secretaria da Receita Federal, mediante o Ato
Declaratório Interpretativo 31/2004, bem elucidou o conteúdo do artigo 3º, § 2º, alínea "d", Lei 9.317/96, ao consignar que:
"O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da
atribuição que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 259, de 24 de agosto de 2001, e considerando o disposto no art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no art. 3º da Lei nº 9.317, de 5 de ezembro de 1996, nos arts. 418 e 521 do Decreto nº 3.000, de 29 de março de 1999, e no processo nº 11020.005160/2002-01, declara:
Artigo único. A pessoa jurídica optante pelo Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) deverá apurar ganho de capital na alienação de bens e direitos do ativo permanente mediante a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre a diferença positiva entre o valor da alienação e o custo de aquisição diminuído da depreciação, amortização ou exaustão acumulada, ainda que não mantenha escrituração contábil ."6. Destarte, sobressai a observância ao princípio da reserva absoluta da
lei para instituição de tributo, uma vez que a interpretação sistemática do Código Tributário Nacional e das Leis 9.317/96 e 9.249/49 permite inferir os aspectos indispensáveis da norma tributária impositiva: o aspecto material (disponibilidade econômica ou jurídica de renda
advinda da alienação do ativo permanente), o aspecto Espacial (no território nacional), o aspecto temporal (momento em que ocorrer a alienação com resultado positivo), o aspecto pessoal (União, como sujeito ativo, e a empresa optante pelo Simples, como sujeito passivo)e o aspecto quantitativo (a base de cálculo consistente no ganho de
capital auferido e a alíquota de 15% aplicável às pessoas jurídicas).7. Recurso especial desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 18 de novembro de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
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terça-feira, 30 de novembro de 2010
STJ 1ª TURMA - OPTANTE PELO SIMPLES - IMPOSTO DE RENDA - GANHO DE CAPITAL - ALIENAÇÃO DE ATIVOS PERMANENTES
É legal a exigência de imposto de renda sobre o ganho de capital obtido na alienação de ativos de pessoa jurídica enquadrada no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples). O entendimento é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O tema foi discutido no julgamento de recurso especial ajuizado por uma empresa de artefatos de madeira. Optante do Simples, a empresa impetrou mandado de segurança preventivo, em 2005, para não pagar imposto de renda sobre os ganhos de capital obtidos na alienação de ativos permanentes. Alegou que não havia previsão legal para a cobrança. O pedido foi negado em primeiro e segundo graus. O relator do recurso no STJ, ministro Luiz Fux, destacou que o artigo 3º, parágrafo 2º, alínea “d”, da Lei n. 9.317/1996 (atual artigo 13, parágrafo 1º, inciso V, da Lei Complementar n. 123/2006) já determinava que o pagamento de imposto unificado por pessoa jurídica optante do Simples não excluía a incidência de imposto de renda sobre os ganhos de capital obtidos na alienação de ativos. Nesse caso, deveria ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. O relator apontou também que o artigo 3º da Lei n. 9.249/1995 estabelece que a alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas é de 15%. O Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n. 3.000/1999), por sua vez, disciplina a forma de apuração do ganho de capital. Fux destacou ainda a existência do Ato Declaratório Interpretativo n. 31/2004, no qual a Secretaria da Receita Federal elucida o tema.
Por considerar que a cobrança está devidamente disciplinada em lei e que foi observado o princípio da reserva absoluta de lei para instituição do tributo, a Turma negou provimento Ao recurso.
Por considerar que a cobrança está devidamente disciplinada em lei e que foi observado o princípio da reserva absoluta de lei para instituição do tributo, a Turma negou provimento Ao recurso.
TRT DA 4ª REGIÃO: DISPENSA MOTIVADA DE EMPREGADA POR RASURA EM ATESTADO MÉDICO
Os magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul mantiveram a condenação inicial que julgou improcedente a ação movida por uma ex-funcionária contra as empresas TNL Contax S.A. e Net Serviços de Comunicação. A reclamante recorreu à Justiça do Trabalho postulando a nulidade da despedida por justa causa em razão de ter apresentado um atestado médico com data adulterada. Ela sustenta que não cometeu o ato de improbidade que ocasionou a dispensa e requer apresentação de testemunhas que comprovem tal conduta.A Juíza Substituta Sonia Maria Pozzer, atuando na 14ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, acolheu a alegação de justa causa da reclamada com base na apresentação de grosseira rasura no atestado médico. A sentença declarou a nitidez da alteração de data, feita com uso de caneta esferográfica diversa daquela usada para a confecção original do atestado.A Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, relatora do acórdão, embasada nas amostras documentais do processo, declarou que “a prova da justa causa é sólida, não havendo qualquer necessidade de produção de prova testemunhal quanto à rasura do atestado”.
Da decisão, cabe recurso.Processo 0103000-26.2009.5.04.0014
Da decisão, cabe recurso.Processo 0103000-26.2009.5.04.0014
TST: QUINTA TURMA - PRESCRIÇÃO - DIFERENÇAS DE FGTS - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS
Ex-empregada da IBM (Indústria, Máquinas e Serviços Ltda.) perde o direito de requerer na Justiça do Trabalho diferenças da multa de 40% sobre o saldo do FGTS decorrentes de expurgos inflacionários. Em decisão unânime, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho declarou a prescrição do direito, com base em voto de relatoria do presidente do colegiado, ministro João Batista Brito Pereira. O juízo de primeiro grau tinha considerado prescrita a pretensão da trabalhadora, porém o Tribunal do Trabalho da 1ª Região (RJ) reformou a sentença para condenar a empresa ao pagamento das diferenças relativas à multa rescisória de 40% dos depósitos da conta vinculada do FGTS. Posteriormente, para cumprir determinação do próprio TST, o Regional esclareceu que não existia nos autos certidão indicando a data do trânsito em julgado da decisão do processo original, movido pela trabalhadora e outros colegas na Justiça Federal, que reconhecera a existência dos expurgos inflacionários, ou seja, de índices de inflação que foram desconsiderados ou corrigidos em valor menor pelo governo. O TRT confirmou apenas que esse processo já estava arquivado, depois de cumprida a decisão pela Caixa Econômica Federal, órgão gestor das contas do Fundo. De qualquer modo, para o ministro Brito Pereira, relator do recurso de revista da IBM, a tese do TRT sobre a matéria estava equivocada, porque o marco inicial da prescrição não é a data do reconhecimento do direito e consequente depósito dos valores, como afirmado pelo Regional, mas sim a data da vigência da Lei Complementar nº 110/2001, em 30/06/2001, salvo se ficar comprovado o trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta na Justiça Federal. A questão, explicou o relator, foi objeto da Orientação Jurisprudencial nº 344 da Seção 1 de Dissídios Individuais do TST, segundo a qual “o termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30/06/2001, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada”. No caso analisado, como a ação foi ajuizada em 11/3/2004, portanto mais de dois anos após a vigência da mencionada lei, e inexistindo comprovação da data do trânsito em julgado da decisão da Justiça Federal, o relator concluiu que o direito da trabalhadora de reclamar diferenças relativas ao acréscimo de 40% sobre o saldo do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, estava prescrito. Essa opinião foi acompanhada pelos demais integrantes da Turma. (RR-28900-84.2004.5.01.0006)
TST: FABRICANTE NACIONAL DE TABACOS - TESTES DE CIGARRO - PROVADOR DE CIGARRO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS
A 7ª Turma do TST determinou que a Souza Cruz, fabricante nacional de tabaco, não poderá mais contratar empregados para realizar testes de cigarros. O Tribunal negou provimento ao recurso de revista da empresa. Fabricante não pode contratar provadores de cigarro Justiça proíbe Souza Cruz de contratar provadores de CIGARRO.A ação foi proposta pelo Ministério Público do Trabalho da 1ª Região (RJ), a partir de uma entrevista concedida por um ex-empregado da empresa, após ter pedido na Justiça comum indenização pelos sérios problemas de saúde adquiridos em vários anos como "provador de cigarros". Segundo o depoimento do ex-empregado, a Souza Cruz - com o objetivo de fazer o controle de qualidade de seus produtos - mantinha um projeto chamado "Painel de Fumo", no qual pessoas, em uma sala, testavam os cigarros produzidos pela empresa e pela concorrência, sem qualquer proteção. O MPT requereu que a Souza Cruz fosse condenada a não mais contratar pessoas para a função de "provadores de cigarros", sob pena de multa no valor de R$ 10 mil diários, por trabalhador. Requereu, ainda, a manutenção e a garantia, a cada um dos trabalhadores que realizaram os testes, tratamento hospitalar e antitabagista e, por 30 anos, a realização de exames médicos. Também pediu o pagamento de indenização de um milhão de reais por danos aos interesses difusos e coletivos, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). A Souza Cruz recorreu ao TRT da 1ª Região (RJ). Alegou que "os empregados que se submeteram ao serviço, todos fumantes, o fizeram por espontânea vontade", bem como alegou não haver prova de qualquer dano à saúde dos trabalhadores relacionada à função de provadores. A empresa ainda ressaltou que essa atividade não seria ilegal.
O TRT-1 manteve a decisão, porque esse agir da empres "afronta o direito à saúde e à vida dos trabalhadores". O acórdão considerou que, nesse caso, os princípios basilares da saúde e da vida digna se sobrepõem ao respeito à livre iniciativa e à livre atividade econômica. A Souza Cruz, então, interpôs recurso de revista ao TST, reforçando suas teses e se insurgindo contra o deferimento da indenização e ao valor por dano moral coletivo. O relator do recurso na 7ª Turma do TST, ministro Pedro Paulo Manus, entendeu que a empresa, ao se utilizar de pessoas com o objetivo de aferir a qualidade do produto por ela produzido, o fez em afronta à proteção do trabalhador.
Quanto à indenização por danos morais coletivos, o TST concluiu que "a reparação de R$ 1 milhão, além excessiva, não traria resultado útil, uma vez que não beneficiaria diretamente os empregados que efetivamente trabalharam como provadores de cigarro". Assim, a 7ª Turma, por maioria, manteve a obrigação da Souza Cruz de não mais contratar 'provadores de cigarros' e, por unanimidade, excluiu da condenação a indenização por danos aos interesses difusos e coletivos aos trabalhadores. Ficou vencido o juiz convocado Flávio Portinho Sirângelo, que provia inteiramente o recurso da empresa. Em nome do MPT atuou a procuradora Valéria Sá Carvalho da Silva Corrêa. (RR nº 120300-89.2003.5.01.0015).
O TRT-1 manteve a decisão, porque esse agir da empres "afronta o direito à saúde e à vida dos trabalhadores". O acórdão considerou que, nesse caso, os princípios basilares da saúde e da vida digna se sobrepõem ao respeito à livre iniciativa e à livre atividade econômica. A Souza Cruz, então, interpôs recurso de revista ao TST, reforçando suas teses e se insurgindo contra o deferimento da indenização e ao valor por dano moral coletivo. O relator do recurso na 7ª Turma do TST, ministro Pedro Paulo Manus, entendeu que a empresa, ao se utilizar de pessoas com o objetivo de aferir a qualidade do produto por ela produzido, o fez em afronta à proteção do trabalhador.
Quanto à indenização por danos morais coletivos, o TST concluiu que "a reparação de R$ 1 milhão, além excessiva, não traria resultado útil, uma vez que não beneficiaria diretamente os empregados que efetivamente trabalharam como provadores de cigarro". Assim, a 7ª Turma, por maioria, manteve a obrigação da Souza Cruz de não mais contratar 'provadores de cigarros' e, por unanimidade, excluiu da condenação a indenização por danos aos interesses difusos e coletivos aos trabalhadores. Ficou vencido o juiz convocado Flávio Portinho Sirângelo, que provia inteiramente o recurso da empresa. Em nome do MPT atuou a procuradora Valéria Sá Carvalho da Silva Corrêa. (RR nº 120300-89.2003.5.01.0015).
AOS AMIGOS QUE VISUALIZAM O BLOG
TODOS QUE QUISEREM SE MANIFESTAR OU FAZEREM OBSERVAÇÕES SERÃO BEM VINDOS. A ATIVIDADE SOLITÁRIA DE MANTER UM BLOG E FALAR COM INÚMERAS PESSOAS, INCLUSIVE COM UM NÚMERO EXPRESSIVO DE VISITANTES DE 17 PAÍSES. É SEMPRE ESTIMULANTE MAS A PARTICIPAÇÃO DE TODOS ALÉM DE ENRIQUECER O BLOG, ME AJUDA A BUSCAR AS INFORMAÇÕES QUE SÃO REALMENTE RELEVANTES PARA OS VISITANTES. COMO VOU SABER QUE INFORMAÇÕES OS AMIGOS DOS EUA,PORTUGAL, CANADÁ, RÚSSIA, HOLANDA, FRANÇA, VENEZUELA, ÁFRICA DO SUL, ALEMANHA, SUÍÇA , ESPANHA, REINO UNIDO E OUTROS PAÍSES BUSCAM NO BLOG. ALÉM DOS INÚMEROS BRASILEIROS DE TODOS OS ESTADOS DA NOSSA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL QUE VISITAM E IMPRIMEM O MATERIAL DO BLOG. AGRADEÇO A TODOS E AGUARDO A MANIFESTAÇÃO DE VOCÊS. HERMES VITALI
STJ: IMÓVEL - GARANTIA HIPOTECÁRIA - BEM DE FAMÍLIA
O oferecimento de imóvel como garantia hipotecária tem a faculdade de descaracterizá-lo como bem de família, sujeitando-o à penhora para satisfação da dívida afiançada, presente a peculiaridade de que essa garantia foi prestada em benefício do filho dos fiadores, que reside com estes e compõe a entidade familiar. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, trata-se de embargos à execução de título extrajudicial opostos por um casal que figura como fiador em contrato de compra e venda de uma papelaria adquirida por seu filho. Os pais garantiram a dívida com a hipoteca do único imóvel que possuem e que lhes serve de residência. O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao julgar a apelação do casal, manteve a sentença, ao considerar que o imóvel foi livremente ofertado em garantia hipotecária pelos embargantes.
No STJ, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, destacou que é incontroverso que o oferecimento do imóvel se deu de forma voluntária, ciente dos riscos do negócio. Além disso, afirmou a ministra, o fato de o imóvel ser o único bem de família foi certamente pensado ao oferecê-lo em hipoteca, sabedores de que o ato implicaria renúncia à impenhorabilidade. “Assim, não se mostra razoável que agora, ante a sua inadimplência, os recorrentes [casal] usem esse fato como subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo”, concluiu a ministra.REsp 1141732
No STJ, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, destacou que é incontroverso que o oferecimento do imóvel se deu de forma voluntária, ciente dos riscos do negócio. Além disso, afirmou a ministra, o fato de o imóvel ser o único bem de família foi certamente pensado ao oferecê-lo em hipoteca, sabedores de que o ato implicaria renúncia à impenhorabilidade. “Assim, não se mostra razoável que agora, ante a sua inadimplência, os recorrentes [casal] usem esse fato como subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo”, concluiu a ministra.REsp 1141732
TST: TEMPO DE USO DO BANHEIRO - JORNADA DE TRABALHO - DANO MORAL
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve indenização fixada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) no valor de R$ 5 mil por danos morais a uma operadora de Telemarketing da A. B. S.A. que sofria limitação ao tempo de uso do banheiro durante a jornada de trabalho. A operadora ingressou com ação trabalhista buscando obter reparação por danos morais, sob a alegação de que dispunha de apenas cinco minutos para utilização do banheiro. Alegou que era exposta a situação vexatória ao ter que explicar o motivo sempre que ultrapassava o limite fixado, expondo dessa forma a sua intimidade a terceiros, contra a sua vontade. A Vara do Trabalho, ao analisar o caso, condenou a empresa ao pagamento de dano moral no valor de R$ 10 mil e a empresa, insatisfeita, recorreu. O Tribunal Regional do Trabalho do Rio destacou no acórdão que as provas testemunhais confirmaram as punições dos que ultrapassavam o tempo-limite de uso do banheiro. Ainda segundo o Regional, a empregada trabalhava durante sete horas diariamente, dispondo somente de cinco minutos para ir ao banheiro, sendo que a autorização para o uso do sanitário poderia demorar até uma hora, evidenciando as condições prejudiciais de trabalho a que eram submetidos os empregados. Em relação ao valor da indenização, o Regional decidiu por reduzi-lo para R$ 5 mil, levando em consideração o tempo de duração do contrato e o salário recebido pela operadora. A empresa recorreu ao TST. Sustentou não ter havido comprovação dos fatos alegados e nem de que o acontecimento tivesse ocorrido por dolo ou culpa sua. Sustentou que sempre cumpriu com todas as suas obrigações no que diz respeito às questões de medicina e segurança do trabalho. Ao julgar o recurso, o Ministro Mauricio Godinho Delgado, relator, observou que a atitude da empresa desrespeitou o princípio da dignidade humana. Para o relator, “a conquista e afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica; envolvem também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, e, particularmente, no emprego”.
O ministro salientou que a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. “A empresa, ao adotar um sistema de fiscalização ao uso do banheiro, ultrapassou os limites de atuação do seu poder diretivo atingindo a liberdade do empregado de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória”, observou o relator. O recurso teve seu seguimento negado, à unanimidade. AIRR - 6740-31.2006.5.01.0027
O ministro salientou que a higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. “A empresa, ao adotar um sistema de fiscalização ao uso do banheiro, ultrapassou os limites de atuação do seu poder diretivo atingindo a liberdade do empregado de satisfazer suas necessidades fisiológicas, afrontando normas de proteção à saúde e impondo-lhe uma situação degradante e vexatória”, observou o relator. O recurso teve seu seguimento negado, à unanimidade. AIRR - 6740-31.2006.5.01.0027
AGRADECIMENTO
Agradeço ao Thiago pela sua presença no Blog e espero que
ele faça comentários e contribua. O que eu achei mais interessante é o fato do Thiago ser tão jovem e já preocupado com os problemas jurídicos do nosso País. Quiçá não tenhamos um futuro jurisfilósofo ou juriscientista em nosso meio.
Obrigado pela companhia Hermes Vitali
ele faça comentários e contribua. O que eu achei mais interessante é o fato do Thiago ser tão jovem e já preocupado com os problemas jurídicos do nosso País. Quiçá não tenhamos um futuro jurisfilósofo ou juriscientista em nosso meio.
Obrigado pela companhia Hermes Vitali
JUSTIÇA FEDERAL DE UBERABA(MG) - DECISÃO - FUNRURAL - CRIADORES DE ZEBU
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Decisão libera criadores de Funrural
Uma decisão da 2ª Vara da Justiça Federal de Uberaba (MG) liberou os cerca de 18 mil produtores rurais ligados à Associação Brasileira dos Criadores de Zebu (ABCZ) do pagamento da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural). "A decisão também afasta a obrigação de retenção do tributo em relação a todas as empresas que adquirem a produção rural dessas pessoas físicas", afirma o advogado responsável pela ação, Breno Ferreira Martins Vasconcelos, do escritório Falavigna, Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados.
Como a liminar refere-se ao futuro, não sofre impacto da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo, vedando a compensação de créditos enquanto ainda couber recurso, mesmo que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha declarado o tributo inconstitucional - como é o caso do Funrural.
Na ação, a associação pede que a Lei nº 10.256, de 2001, sobre Funrural, seja declarada inconstitucional. E, em sede de liminar, a suspensão da cobrança. O juiz José Alexandre Essado decidiu suspender a exigência da contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização dos produtores rurais. Adiantando o julgamento de mérito, declarou ainda que não é preciso declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.256. Segundo o magistrado, quando o STF declarou que o dispositivo da Lei nº 8.540, de 1992, sobre Funrural, é inconstitucional, já foi suficiente. Isso porque a base de cálculo, alíquota e sujeito passivo de ambas as leis são os mesmos.
Segundo Vasconcelos apesar de a decisão do Supremo só valer para o Frigorífico Mataboi, quase todos os frigoríficos deixaram de fazer a retenção depois desse julgamento. "Assim, a decisão de Uberaba tem papel de proteção jurídica para os produtores rurais."
O problema da decisão judicial, segundo o advogado James Marins, do escritório Marins Bertoldi Advogados Associados, é que ela não deixa claro que a responsabilidade de retenção da contribuição por parte da agroindústria continua. "A liminar não livra a agroindústria de pena, caso não faça a retenção", argumenta. Para Marins, só uma súmula do Supremo colocaria um ponto final na discussão.
Laura Ignacio - De São Paulo
Decisão libera criadores de Funrural
Uma decisão da 2ª Vara da Justiça Federal de Uberaba (MG) liberou os cerca de 18 mil produtores rurais ligados à Associação Brasileira dos Criadores de Zebu (ABCZ) do pagamento da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural). "A decisão também afasta a obrigação de retenção do tributo em relação a todas as empresas que adquirem a produção rural dessas pessoas físicas", afirma o advogado responsável pela ação, Breno Ferreira Martins Vasconcelos, do escritório Falavigna, Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados.
Como a liminar refere-se ao futuro, não sofre impacto da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo, vedando a compensação de créditos enquanto ainda couber recurso, mesmo que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha declarado o tributo inconstitucional - como é o caso do Funrural.
Na ação, a associação pede que a Lei nº 10.256, de 2001, sobre Funrural, seja declarada inconstitucional. E, em sede de liminar, a suspensão da cobrança. O juiz José Alexandre Essado decidiu suspender a exigência da contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização dos produtores rurais. Adiantando o julgamento de mérito, declarou ainda que não é preciso declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.256. Segundo o magistrado, quando o STF declarou que o dispositivo da Lei nº 8.540, de 1992, sobre Funrural, é inconstitucional, já foi suficiente. Isso porque a base de cálculo, alíquota e sujeito passivo de ambas as leis são os mesmos.
Segundo Vasconcelos apesar de a decisão do Supremo só valer para o Frigorífico Mataboi, quase todos os frigoríficos deixaram de fazer a retenção depois desse julgamento. "Assim, a decisão de Uberaba tem papel de proteção jurídica para os produtores rurais."
O problema da decisão judicial, segundo o advogado James Marins, do escritório Marins Bertoldi Advogados Associados, é que ela não deixa claro que a responsabilidade de retenção da contribuição por parte da agroindústria continua. "A liminar não livra a agroindústria de pena, caso não faça a retenção", argumenta. Para Marins, só uma súmula do Supremo colocaria um ponto final na discussão.
Laura Ignacio - De São Paulo
quinta-feira, 25 de novembro de 2010
SRF : ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL - EFD PIS/COFINS - INSRF 1.052/2010 - SPED - SISTEMA PÚBLICO DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL
EFD PIS/COFINS - ESCRITURAÇÃO FISCAL
DIGITAL PARA O PIS E A COFINS
Extraído de: Conselho Regional de Contabilidade de Rondônia - 24 de Novembro de 2010
EFD PIS/COFINS - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL PARA O PIS E A COFINS
A Secretaria da Receita Federal do Brasil instituiu mais uma obrigação tributária acessória através da IN SRF 1.052/2010 que trata acerca da EFD - Escrituração Fiscal Digital - do PIS/COFINS.O novo modelo de escrituração desses tributos servirá para acompanhamento fiscal e uniformiza o processo de escrituração conforme já vem sendo feito com o ICMS e o IPI, através do SPED Fiscal.a EFD-PIS/Cofins deverá ser transmitida, pelas pessoas jurídicas a ela obrigadas, ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), e será considerada válida após a confirmação de recebimento do arquivo que a contém.
OBRIGATORIEDADE
Destarte, ficam obrigadas a adotar a EFD-PIS/Cofins:
1.Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2011, as pessoas jurídicas sujeitas a acompanhamento econômico-tributário diferenciado, e sujeitas à tributação do Imposto sobre a Renda com base no Lucro Real; 2.Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de julho de 2011, as demais pessoas jurídicas sujeitas à tributação do Imposto sobre a Renda com base no Lucro Real; 3.Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2012, as demais pessoas jurídicas sujeitas à tributação do Imposto sobre a Renda com base no Lucro Presumido ou Arbitrado. Para as demais pessoas jurídicas não obrigadas, a entrega da EFD-PIS/Cofins fica facultada, em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2011.
TRANSMISSÃO:A EFD-PIS/Cofins emitida de forma eletrônica deverá ser assinada digitalmente pelo representante legal da empresa ou procurador constituído nos termos da Instrução Normativa RFB nº 944, de 29 de maio de 2009, utilizando-se de certificado de segurança, emitido por entidade credenciada pela Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
PRAZO DE ENTREGA
A transmissão será realizada mensalmente ao ambiente do Sped até o 5º (quinto) dia útil do 2º (segundo) mês subsequente a que se refira a escrituração, inclusive nos casos extinção, incorporação, fusão e cisão total ou parcial. O serviço de recepção da Escrituração Fiscal Digital (EFD) será encerrado às 23h59min59s no horário de Brasília.
PENALIDADES
A não-apresentação da EFD-PIS/Cofins no prazo fixado acarretará a aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 por mês-calendário ou fração.
RETIFICAÇÃO
A EFD-PIS/Cofins entregue, poderá ser objeto de substituição, mediante transmissão de novo arquivo digital validado e assinado, que substituirá integralmente o arquivo anterior, para inclusão, alteração ou exclusão de documentos ou operações da escrituração fiscal, ou para efetivação de alteração nos registros representativos de créditos e contribuições e outros valores apurados.
O arquivo retificador da EFD-PIS/Cofins poderá ser transmitido até o último dia últil do mês de junho do anocalendário seguinte a que se refere a escrituração substituída, desde que não tenha sido a pessoa jurídica, em relação às respectivas contribuições sociais do período da escrituração em referência:
·Objeto de exame em procedimento de fiscalização ou de reconhecimento de direito creditório de valores objeto de Pedido de Ressarcimento ou de Declaração de Compensação; ·Intimada de início de procedimento fiscal; ou ·Cujos saldos a pagar constantes e relacionados na EFDPIS/Cofins em referência já não tenham sido enviados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU), nos casos em que importe alteração desses saldos.
FONTE : sites Portal Tributário e Portal de Contabilidade.
DIGITAL PARA O PIS E A COFINS
Extraído de: Conselho Regional de Contabilidade de Rondônia - 24 de Novembro de 2010
EFD PIS/COFINS - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL PARA O PIS E A COFINS
A Secretaria da Receita Federal do Brasil instituiu mais uma obrigação tributária acessória através da IN SRF 1.052/2010 que trata acerca da EFD - Escrituração Fiscal Digital - do PIS/COFINS.O novo modelo de escrituração desses tributos servirá para acompanhamento fiscal e uniformiza o processo de escrituração conforme já vem sendo feito com o ICMS e o IPI, através do SPED Fiscal.a EFD-PIS/Cofins deverá ser transmitida, pelas pessoas jurídicas a ela obrigadas, ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), e será considerada válida após a confirmação de recebimento do arquivo que a contém.
OBRIGATORIEDADE
Destarte, ficam obrigadas a adotar a EFD-PIS/Cofins:
1.Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2011, as pessoas jurídicas sujeitas a acompanhamento econômico-tributário diferenciado, e sujeitas à tributação do Imposto sobre a Renda com base no Lucro Real; 2.Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de julho de 2011, as demais pessoas jurídicas sujeitas à tributação do Imposto sobre a Renda com base no Lucro Real; 3.Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2012, as demais pessoas jurídicas sujeitas à tributação do Imposto sobre a Renda com base no Lucro Presumido ou Arbitrado. Para as demais pessoas jurídicas não obrigadas, a entrega da EFD-PIS/Cofins fica facultada, em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2011.
TRANSMISSÃO:A EFD-PIS/Cofins emitida de forma eletrônica deverá ser assinada digitalmente pelo representante legal da empresa ou procurador constituído nos termos da Instrução Normativa RFB nº 944, de 29 de maio de 2009, utilizando-se de certificado de segurança, emitido por entidade credenciada pela Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
PRAZO DE ENTREGA
A transmissão será realizada mensalmente ao ambiente do Sped até o 5º (quinto) dia útil do 2º (segundo) mês subsequente a que se refira a escrituração, inclusive nos casos extinção, incorporação, fusão e cisão total ou parcial. O serviço de recepção da Escrituração Fiscal Digital (EFD) será encerrado às 23h59min59s no horário de Brasília.
PENALIDADES
A não-apresentação da EFD-PIS/Cofins no prazo fixado acarretará a aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 por mês-calendário ou fração.
RETIFICAÇÃO
A EFD-PIS/Cofins entregue, poderá ser objeto de substituição, mediante transmissão de novo arquivo digital validado e assinado, que substituirá integralmente o arquivo anterior, para inclusão, alteração ou exclusão de documentos ou operações da escrituração fiscal, ou para efetivação de alteração nos registros representativos de créditos e contribuições e outros valores apurados.
O arquivo retificador da EFD-PIS/Cofins poderá ser transmitido até o último dia últil do mês de junho do anocalendário seguinte a que se refere a escrituração substituída, desde que não tenha sido a pessoa jurídica, em relação às respectivas contribuições sociais do período da escrituração em referência:
·Objeto de exame em procedimento de fiscalização ou de reconhecimento de direito creditório de valores objeto de Pedido de Ressarcimento ou de Declaração de Compensação; ·Intimada de início de procedimento fiscal; ou ·Cujos saldos a pagar constantes e relacionados na EFDPIS/Cofins em referência já não tenham sido enviados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU), nos casos em que importe alteração desses saldos.
FONTE : sites Portal Tributário e Portal de Contabilidade.
STJ: PENHORA ON-LINE - EXECUÇÃO FISCAL - RECURSO REPETITIVO - 655-A CPC
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
STJ aprova uso de penhora on-line em execução fiscal
Os contribuintes que são partes em execuções fiscais passam a correr maior risco de sofrer um bloqueio on-line de conta corrente sem antes ter tido a chance de oferecer algum bem à penhora ou outra garantia. A conclusão é de tributaristas que assistiram ontem ao julgamento realizado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de uma recurso da Fazenda Nacional contra uma empresa de comércio exterior paraense. Por unanimidade, os ministros decidiram que é legal o bloqueio on-line, direto das contas bancárias do contribuinte. No caso analisado, não houve citação da empresa antes da penhora on-line. A decisão foi proferida em sede de recursos repetitivo, o que significa que ela servirá de parâmetro para decisões sobre o tema para tribunais e varas do país.
Ao proferir seu voto, o ministro relator Luiz Fux declarou que, segundo o processo, teria havido dilapidação proposital dos bens da empresa. Isso justificaria o imediato bloqueio dos seus ativos financeiros. Argumentou com base no artigo 655-A do Código de Processo Civil (CPC), que incluiu a penhora on-line na norma. Na decisão, disse também que a penhora via Bacen-Jud em execução fiscal não configura quebra de sigilo fiscal.
Além de alegar quebra de sigilo, a empresa defendeu que bens poderiam ter sido oferecidos à penhora. O advogado da empresa, Breno Lobato Cardoso, do escritório Klautau & Neves Advogados Associados, argumentou que o Código Tributário Nacional (CTN) determina que somente após ser devidamente citado, se não forem oferecidos bens à penhora, nem encontrados outros bens, pode ser aplicada a penhora on-line. "O ministro levou em consideração o despacho do juiz de primeiro grau que disse que é comum as partes se desfazerem dos bens em caso de execução fiscal, mas o que se deve presumir é a boa-fé e não a má-fe", afirma Cardoso.
Para o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e e Sztokfisz Advogados, a dilapidação é algo muito pontual, praticada por empresas que atuam de forma temerária. "No entanto, foi firmada jurisprudência como se em todos os casos de execução fiscal ocorresse esse tipo de fraude", afirma, ao comentar os efeitos do recurso repetitivo. Segundo Carvalho, se antes a ferramenta era usada na execução fiscal com critérios subjetivos, agora sua aplicação será ainda mais comum.
O que existia, até o momento, eram decisões esparsas das instâncias inferiores ordenando a penhora on-line diretamente, para evitar a dilapidação de bens. Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, o STJ já havia proferido decisão no mesmo sentido, porém em relação a execuções de dívidas comuns. Agora, o entendimento foi estendido à esfera fiscal. Para a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho Advogados, o CTN é uma norma especial e prevalece sobre a norma geral, que é o CPC, no caso. "Assim, não pode haver esse bloqueio imediato ao se tratar de execução fiscal. Além do que, muitas vezes, a penhora de dívida fiscal inviabiliza a atividade da empresa", afirma.
Para evitar o bloqueio on-line, o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, do Pinheiro Neto, orienta que basta cumprir o prazo, estabelecido pelo CPC, de cinco dias para a apresentação de bens, que tenham liquidez, e não há risco de penhora eletrônica. "Mas precisam ser apresentadas provas adequadas da propriedade do bem e laudo do seu valor."
Laura Ignacio - De São Paulo
STJ aprova uso de penhora on-line em execução fiscal
Os contribuintes que são partes em execuções fiscais passam a correr maior risco de sofrer um bloqueio on-line de conta corrente sem antes ter tido a chance de oferecer algum bem à penhora ou outra garantia. A conclusão é de tributaristas que assistiram ontem ao julgamento realizado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de uma recurso da Fazenda Nacional contra uma empresa de comércio exterior paraense. Por unanimidade, os ministros decidiram que é legal o bloqueio on-line, direto das contas bancárias do contribuinte. No caso analisado, não houve citação da empresa antes da penhora on-line. A decisão foi proferida em sede de recursos repetitivo, o que significa que ela servirá de parâmetro para decisões sobre o tema para tribunais e varas do país.
Ao proferir seu voto, o ministro relator Luiz Fux declarou que, segundo o processo, teria havido dilapidação proposital dos bens da empresa. Isso justificaria o imediato bloqueio dos seus ativos financeiros. Argumentou com base no artigo 655-A do Código de Processo Civil (CPC), que incluiu a penhora on-line na norma. Na decisão, disse também que a penhora via Bacen-Jud em execução fiscal não configura quebra de sigilo fiscal.
Além de alegar quebra de sigilo, a empresa defendeu que bens poderiam ter sido oferecidos à penhora. O advogado da empresa, Breno Lobato Cardoso, do escritório Klautau & Neves Advogados Associados, argumentou que o Código Tributário Nacional (CTN) determina que somente após ser devidamente citado, se não forem oferecidos bens à penhora, nem encontrados outros bens, pode ser aplicada a penhora on-line. "O ministro levou em consideração o despacho do juiz de primeiro grau que disse que é comum as partes se desfazerem dos bens em caso de execução fiscal, mas o que se deve presumir é a boa-fé e não a má-fe", afirma Cardoso.
Para o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e e Sztokfisz Advogados, a dilapidação é algo muito pontual, praticada por empresas que atuam de forma temerária. "No entanto, foi firmada jurisprudência como se em todos os casos de execução fiscal ocorresse esse tipo de fraude", afirma, ao comentar os efeitos do recurso repetitivo. Segundo Carvalho, se antes a ferramenta era usada na execução fiscal com critérios subjetivos, agora sua aplicação será ainda mais comum.
O que existia, até o momento, eram decisões esparsas das instâncias inferiores ordenando a penhora on-line diretamente, para evitar a dilapidação de bens. Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, o STJ já havia proferido decisão no mesmo sentido, porém em relação a execuções de dívidas comuns. Agora, o entendimento foi estendido à esfera fiscal. Para a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho Advogados, o CTN é uma norma especial e prevalece sobre a norma geral, que é o CPC, no caso. "Assim, não pode haver esse bloqueio imediato ao se tratar de execução fiscal. Além do que, muitas vezes, a penhora de dívida fiscal inviabiliza a atividade da empresa", afirma.
Para evitar o bloqueio on-line, o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, do Pinheiro Neto, orienta que basta cumprir o prazo, estabelecido pelo CPC, de cinco dias para a apresentação de bens, que tenham liquidez, e não há risco de penhora eletrônica. "Mas precisam ser apresentadas provas adequadas da propriedade do bem e laudo do seu valor."
Laura Ignacio - De São Paulo
SECRETÁRIA DA RECEITA FEDERAL - SIGILO BANCÁRIO - QUEBRA - EMPRESAS SOB INVESTIGAÇÃO - QUEBRA SEM AUTORIZAÇÃO DA JUSTIÇA
VALOR ECONÔMICO - FINANÇAS
Receita poderá quebrar sigilo bancário
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, ontem, que a Receita Federal pode quebrar o sigilo bancário de empresas sob investigação, sem autorização da Justiça. A decisão foi uma vitória das entidades que promovem investigações de crimes financeiros, como a Receita, o Ministério Público, o Tribunal de Contas da União (TCU) e a Polícia Federal. Do outro lado, as empresas que respondem a processos envolvendo as suas movimentações bancárias foram as grandes derrotadas.
O STF julgou o pedido de uma empresa - a GVA Indústria e Comércio. Ela obteve liminar, em julho de 2003, para impedir a Receita de utilizar seus extratos bancários. O Fisco pediu os extratos ao Banco Santander, que informou à GVA que iria fornecê-los.
A liminar foi concedida pelo ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo. Ontem, ele levou o caso para a votação pelos demais ministros do STF.
O caso dividiu o STF. De um lado, seis ministros (Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Carmen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie) entenderam que a liminar deveria ser cassada. Eles ressaltaram que, quando um banco envia dados para a Receita, não há quebra de sigilo, mas sim, a transferência para o Fisco do dever de manter esses dados protegidos do público.
"Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público", afirmou Ellen Gracie. De outro, quatro ministros (Marco Aurélio, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowksi e Celso de Mello) concluíram a liminar deveria ser mantida, pois apenas com autorização da Justiça é que seria possível a quebra de sigilo bancário.
"Com a revolução tecnológica, os papéis se transformaram em dados. É uma época em que a informação é poder. Isso exige maior proteção às pessoas para que elas não fiquem sob contínua exposição ao governo", disse Celso de Mello. Ele advertiu ainda que as empresas podem e devem recorrer ao Judiciário sempre que tiverem o sigilo quebrado por órgãos governamentais. "A decretação da quebra de sigilo não pode converter-se num instrumento de devassa indiscriminada nas contas submetidas a instituições financeiras", afirmou Celso. "As pessoas jurídicas podem invocar a tutela jurídica da intimidade, opondo-se à pretensão do Estado (de quebrar o sigilo bancário)", completou.
Juliano Basile - De Brasília
Receita poderá quebrar sigilo bancário
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, ontem, que a Receita Federal pode quebrar o sigilo bancário de empresas sob investigação, sem autorização da Justiça. A decisão foi uma vitória das entidades que promovem investigações de crimes financeiros, como a Receita, o Ministério Público, o Tribunal de Contas da União (TCU) e a Polícia Federal. Do outro lado, as empresas que respondem a processos envolvendo as suas movimentações bancárias foram as grandes derrotadas.
O STF julgou o pedido de uma empresa - a GVA Indústria e Comércio. Ela obteve liminar, em julho de 2003, para impedir a Receita de utilizar seus extratos bancários. O Fisco pediu os extratos ao Banco Santander, que informou à GVA que iria fornecê-los.
A liminar foi concedida pelo ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo. Ontem, ele levou o caso para a votação pelos demais ministros do STF.
O caso dividiu o STF. De um lado, seis ministros (Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Carmen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie) entenderam que a liminar deveria ser cassada. Eles ressaltaram que, quando um banco envia dados para a Receita, não há quebra de sigilo, mas sim, a transferência para o Fisco do dever de manter esses dados protegidos do público.
"Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público", afirmou Ellen Gracie. De outro, quatro ministros (Marco Aurélio, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowksi e Celso de Mello) concluíram a liminar deveria ser mantida, pois apenas com autorização da Justiça é que seria possível a quebra de sigilo bancário.
"Com a revolução tecnológica, os papéis se transformaram em dados. É uma época em que a informação é poder. Isso exige maior proteção às pessoas para que elas não fiquem sob contínua exposição ao governo", disse Celso de Mello. Ele advertiu ainda que as empresas podem e devem recorrer ao Judiciário sempre que tiverem o sigilo quebrado por órgãos governamentais. "A decretação da quebra de sigilo não pode converter-se num instrumento de devassa indiscriminada nas contas submetidas a instituições financeiras", afirmou Celso. "As pessoas jurídicas podem invocar a tutela jurídica da intimidade, opondo-se à pretensão do Estado (de quebrar o sigilo bancário)", completou.
Juliano Basile - De Brasília
sexta-feira, 19 de novembro de 2010
HOJE É O DIA DA BANDEIRA
DECRETO Nº 4, DE 19 DE NOVEMBRO DE 1889.
Estabelece os distinctivos da bandeira e das armas nacionaes, e dos sellos e sinetes da Republica.
O Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brazil:
Considerando que as côres da nossa antiga bandeira recordam as luctas e as victorias gloriosas do exercito e da armada na defesa da patria;
Considerando, pois, que essas côres, independentemente da fórma de governo, symbolizam a perpetuidade e integridade da patria entre as outras nações;
Decreta:
Art. 1º A bandeira adoptada pela Republica mantem a tradição das antigas côres nacionaes - verde e amarella - do seguinte modo: um losango amarello em campo verde, tendo no meio a esphera celeste azul, atravessada por uma zona branca, em sentido obliquo e descendente da esquerda para a direita, com a legenda - Ordem e Progresso - e ponteada por vinte e uma estrellas, entre as quaes as da constellação do Cruzeiro, dispostas da sua situação astronomica, quanto á distancia e o tamanho relativos, representando os vinte Estados da Republica e o Municipio Neutro; tudo segundo o modelo debuxado no annexo n. 1.
Art. 2º As armas nacionaes serão as que se figuram na estampa annexa n. 2.
Art. 3º Para os sellos e sinetes da Republica, servirá de symbolo a esphera celeste, qual se debuxa no centro da bandeira, tendo em volta as palavras - Republica dos Estados Unidos do Brazil.
Art. 4º Ficam revogadas as disposições em contrario.
Sala das sessões do Governo Provisorio, 19 de novembro de 1889, 1º da Republica.
Marechal Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisorio. - Q. Bocayuva. - Aristides da Silveira Lobo. - Ruy Barbosa. - M. Ferraz de Campos Salles. - Benjamim Constant Botelho de Magalhães. - Eduardo Wandenkolk.
Este texto não substitui o publicado no DOU de 19.11.1889
COMENTÁRIO: SE QUISERMOS CULTIVAR NO POVO O SENTIMENTO DE NACIONALIDADE, TÃO CARO EM PAÍSES MAIS ANTIGOS QUE O NOSSO. DEVEMOS INCULTIR NAS CRIANÇAS O RESPEITO A BANDEIRA E AOS SÍMBOLOS NACIONAIS. E NÃO APRESENTAR PROPOSTAS RIDÍCULAS E ESDRÚXULAS COMO A DO SENADOR CRISTOVAM BUARQUE DE TORNAR O ENSINO DO ESPERANTO OBRIGATÓRIO. UM VIVA PARA A BANDEIRA NACIONAL E UM OLHAR DE PESAR E DESENCANTO AO SENADOR. DR. HERMES VITALI
Estabelece os distinctivos da bandeira e das armas nacionaes, e dos sellos e sinetes da Republica.
O Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brazil:
Considerando que as côres da nossa antiga bandeira recordam as luctas e as victorias gloriosas do exercito e da armada na defesa da patria;
Considerando, pois, que essas côres, independentemente da fórma de governo, symbolizam a perpetuidade e integridade da patria entre as outras nações;
Decreta:
Art. 1º A bandeira adoptada pela Republica mantem a tradição das antigas côres nacionaes - verde e amarella - do seguinte modo: um losango amarello em campo verde, tendo no meio a esphera celeste azul, atravessada por uma zona branca, em sentido obliquo e descendente da esquerda para a direita, com a legenda - Ordem e Progresso - e ponteada por vinte e uma estrellas, entre as quaes as da constellação do Cruzeiro, dispostas da sua situação astronomica, quanto á distancia e o tamanho relativos, representando os vinte Estados da Republica e o Municipio Neutro; tudo segundo o modelo debuxado no annexo n. 1.
Art. 2º As armas nacionaes serão as que se figuram na estampa annexa n. 2.
Art. 3º Para os sellos e sinetes da Republica, servirá de symbolo a esphera celeste, qual se debuxa no centro da bandeira, tendo em volta as palavras - Republica dos Estados Unidos do Brazil.
Art. 4º Ficam revogadas as disposições em contrario.
Sala das sessões do Governo Provisorio, 19 de novembro de 1889, 1º da Republica.
Marechal Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisorio. - Q. Bocayuva. - Aristides da Silveira Lobo. - Ruy Barbosa. - M. Ferraz de Campos Salles. - Benjamim Constant Botelho de Magalhães. - Eduardo Wandenkolk.
Este texto não substitui o publicado no DOU de 19.11.1889
COMENTÁRIO: SE QUISERMOS CULTIVAR NO POVO O SENTIMENTO DE NACIONALIDADE, TÃO CARO EM PAÍSES MAIS ANTIGOS QUE O NOSSO. DEVEMOS INCULTIR NAS CRIANÇAS O RESPEITO A BANDEIRA E AOS SÍMBOLOS NACIONAIS. E NÃO APRESENTAR PROPOSTAS RIDÍCULAS E ESDRÚXULAS COMO A DO SENADOR CRISTOVAM BUARQUE DE TORNAR O ENSINO DO ESPERANTO OBRIGATÓRIO. UM VIVA PARA A BANDEIRA NACIONAL E UM OLHAR DE PESAR E DESENCANTO AO SENADOR. DR. HERMES VITALI
TRT DA 2ª REGIÃO: PERDA DE GANHO - REDUÇÃO SALARIAL - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - SÚMULA TST 372
Alegando ter ocupado cargo em comissão por vários anos, uma trabalhadora ajuizou reclamação trabalhista contra o município de Guarulhos-SP, especificamente contra ato da administração municipal que lhe suprimiu a gratificação de função, revertendo-a ao cargo de origem, sem nem ao menos acrescer à sua remuneração os décimos proporcionais ao tempo em que permaneceu na função. O ente público, por sua vez, afirmou que a lei instituidora dos cargos em comissão havia sido declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tornando ilegais as nomeações e a fixação das respectivas gratificações. A reclamada acrescentou ainda que a própria lei declarada insconstitucional possuía expressa previsão que impedia qualquer tipo de incorporação. Em sua sentença, o juiz Flávio Antonio Camargo de Laet, titular da 4ª Vara do Trabalho de Guarulhos, inicialmente destacou que “embora a nossa Constituição Federal impeça a redução salarial, nem sempre uma perda de ganhos suportada pelo servidor irá representar uma efetiva redução salarial.” Citando a Súmula 372, do TST, o juiz salientou que a doutrina e a jurisprudência passaram a entender que, se o tempo na função tivesse sido igual ou superior a dez anos, faria jus o empregado à incorporação do valor da gratificação à sua remuneração, tudo para que a situação não se apresentasse lesiva ao empregado que ocupa um cargo ou função mais elevada, por bastante tempo. Porém, no caso analisado, a autora ocupou o cargo por apenas quatro anos e onze meses e meio.
Com referência às questões de reversão ao cargo de origem e de décimos proporcionais, a autora recorreu à Lei Municipal 5.946/03. No entanto, segundo o juiz, a referida lei foi declarada inconstitucional pelo TJ-SP, obrigando o ente público a reconduzir todos os servidores que vinham ocupando cargo comissionado aos seus cargos de origem, com a consequente supressão das gratificações que vinham auferindo. De acordo com a sentença, a reclamante tampouco poderia incovar o princípio constitucional da proteção à dignidade humana e a garantia da irredutibilidade salarial. Aliás, sobre tal matéria, o juiz citou exposição do ministro Gilmar Mendes, do STF: ‘...o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem, também, hierarquia constitucional. Não é preciso dizer, outrossim, que os vencimentos irredutíveis são apenas aqueles licitamente percebidos...’
“Ademais, a recte. sempre soube que o recebimento da gratificação estava condicionado ao exercício das funções de confiança, ou seja, de forma precária, podendo haver a destituição do cargo a qualquer tempo, dentro da livre discricionariedade do poder público, de resto ínsito a qualquer empregador no pleno exercício de seu jus variandi”, concluiu o magistrado.
Dessa forma, foi rejeitado o pedido de restauração do pagamento das gratificações de função, assim como o pedido sucessivo de incorporação dos décimos.
A sentença foi publicada no dia 16 de novembro de 2010 (proc. 01520201031402006).
Com referência às questões de reversão ao cargo de origem e de décimos proporcionais, a autora recorreu à Lei Municipal 5.946/03. No entanto, segundo o juiz, a referida lei foi declarada inconstitucional pelo TJ-SP, obrigando o ente público a reconduzir todos os servidores que vinham ocupando cargo comissionado aos seus cargos de origem, com a consequente supressão das gratificações que vinham auferindo. De acordo com a sentença, a reclamante tampouco poderia incovar o princípio constitucional da proteção à dignidade humana e a garantia da irredutibilidade salarial. Aliás, sobre tal matéria, o juiz citou exposição do ministro Gilmar Mendes, do STF: ‘...o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem, também, hierarquia constitucional. Não é preciso dizer, outrossim, que os vencimentos irredutíveis são apenas aqueles licitamente percebidos...’
“Ademais, a recte. sempre soube que o recebimento da gratificação estava condicionado ao exercício das funções de confiança, ou seja, de forma precária, podendo haver a destituição do cargo a qualquer tempo, dentro da livre discricionariedade do poder público, de resto ínsito a qualquer empregador no pleno exercício de seu jus variandi”, concluiu o magistrado.
Dessa forma, foi rejeitado o pedido de restauração do pagamento das gratificações de função, assim como o pedido sucessivo de incorporação dos décimos.
A sentença foi publicada no dia 16 de novembro de 2010 (proc. 01520201031402006).
quinta-feira, 18 de novembro de 2010
STJ:RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM INTERMIEDIAÇÃO JUDICIAL
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.362 - GO (2010/0011022-4)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
RECORRIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MINISTÉRIO PÚBLICO.QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NATUREZA DA DECISÃO DENEGATÓRIA. MEIO DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEL.
1. Caso concreto em que o Parquet solicita administrativamente a quebra de sigilo bancário no âmbito de procedimento investigatório ministerial. Após negativa do juízo de 1º grau, o Ministério Público impetrou Mandado de Segurança, do qual o Tribunal de origem não conheceu, sob o fundamento de que o meio de impugnação cabível é o Agravo de Instrumento.
2. Nem toda decisão proferida por magistrado possui natureza jurisdicional, a exemplo da decisão que decreta intervenção em casa prisional ou afastamento de titular de serventia para fins de instrução disciplinar.
3. O Conselho Nacional de Justiça regulamentou os procedimentos administrativos de quebra de sigilo das comunicações (Resoluções 59/2008 e 84/2009).
4. Necessário adotar a técnica hermenêutica do distinguishing para concluir pela inaplicabilidade da Súmula 267 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição"), pois todos os seus precedentes de inspiração referem-se à inviabilidade do writ contra ato jurisdicional típico e passível de modificação mediante recurso ordinário, o que não se amolda à espécie.
5. A exemplo do entendimento consagrado no STJ, no sentido de que nas Execuções Fiscais a Fazenda Pública pode requerer a quebra do sigilo fiscal e bancário sem intermediação judicial, tal possibilidade deve ser estendida ao Ministério Público, que possui atribuição constitucional de requisitar informações para fins de procedimento administrativo de investigação, além do fato de que ambas as instituições visam ao bem comum e ao interesse público. Precedentes do STJ e do STF.
6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido, tão-somente para determinar que o Tribunal a quo enfrente o mérito do mandamus .
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a).Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 17 de agosto de 2010(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E CREDITÍCIO. INDEFERIMENTO. ATO JURISDICIONAL. DECISÃO IMPUGNÁVEL POR MEIO DE AGRAVO. DESCABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. SUCEDÂNEO RECURSAL.
I - O Caso, sob analise, trata- se de medida cautelar preparatória para posterior ajuizamento de ação civil pública, exigindo-se, portanto, a instauração do contraditório e do devido processo legal para a quebra de sigilo bancário, fiscal e creditício pretendida. O ato objurgado possui natureza jurisdicional, com todas as suas repercussões, inclusive prevenção.
II - Imprópria a pretensão mandamental, posto que apresenta-se em oposição a disposição expressa do art. 5º, inc. II da Lei nº 1.533/51 e a súmula 267 do STF. Há de ser proclamada a carência de ação ao impetrante, relativamente ao mandado de segurança, tendo em vista a possibilidade de reforma do ato, mediante a interposição de recurso próprio, não exercitado,inclusive com efeito suspensivo.
III - Processo julgado extinto. (fl. 153)
Em suas razões, a parte recorrente alega que a decisão que não concede quebra de sigilo bancário em investigação pré-processual possui natureza administrativa, visto que servirá de apoio a eventual ajuizamento de Ação Civil Pública. Sublinha que não cabe interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão denegatória, não havendo falar em sua natureza interlocutória. Sustenta ser teratológica a negativa da quebra, quando o juízo de primeiro grau entende ser corriqueira a prática de superfaturamento em procedimento licitatório, desconsiderando que os fatos trazem indícios de prática de improbidade administrativa, os quais justificam a concessão da medida de natureza acautelatória. Ressalta que a violação do sigilo bancário não pode ser tida como direito absoluto, pois há preponderância do interesse público na espécie, evidenciada por aquisição de equipamento da empresa contra a qual o parquet objetiva intentar a medida, com 45% de valor acima de mercado, o que seria lesivo ao Erário goiano. Requer a reforma do decisum para que a segurança seja concedida (fls. 183-200).
Sem contra-razões (fl. 208).
O Ministério Público opinou pelo provimento do apelo (fls. 223-228).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 2.2.2010.
O apelo merece prosperar em parte.
De fato, em se tratando de procedimento prévio e investigativo no âmbito do Ministério Público, a decisão do juízo de primeiro grau, que nega o requerimento administrativo de quebra do sigilo bancário, não possui caráter jurisdicional, não havendo falar em recorribilidade por meio de Agravo de Instrumento, nem da aplicação do art. 5º, II, da Lei 12.016/2009, que diz não caber impetração do writ quando se tratar de decisão judicial passível de recorribilidade com efeito suspensivo.
Ou seja: a decisão atacada detém natureza administrativa, apesar de o órgão prolator pertencer ao Poder Judiciário.
É exatamente uma das raras hipóteses em que o juiz exerce atividade substancialmente administrativa , tal como ocorre na execução penal (e.g., a decisão que determina interdição de casa prisional) e na fiscalização dos serviços cartorários (e.g., a decisão que afasta um tabelião para fins de instrução de procedimento administrativo disciplinar).
Por outra via, o Conselho Nacional de Justiça expediu regulamentos sobre os procedimentos administrativos, no âmbito judicial, que tratam dos pedidos de violação de sigilo das comunicações.
Nessa linha, foram publicadas as Resoluções 59/2008 e 84/2009, que disciplinam e uniformizam rotinas administrativas, visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei 9.296/1996. Naquele primeiro regulamento, há capítulo específico que disciplina as Medidas Cautelares de interceptação.
Veja-se, a título ilustrativo:
Seção III - Do deferimento da medida cautelar de interceptação
Art. 10. Atendidos os requisitos legalmente previstos para deferimento da medida o Magistrado fará constar expressamente em sua decisão:
I - a indicação da autoridade requerente;
II - os números dos telefones ou o nome de usuário, e-mail ou outro identificador no caso de interceptação de dados;
III - o prazo da interceptação;
IV - a indicação dos titulares dos referidos números;
V - a expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão;
VI - os nomes das autoridades policiais responsáveis pela investigação e que terão acesso às informações;
VII - os nomes dos funcionários do cartório ou secretaria responsáveis pela tramitação da medida e expedição dos respectivos ofícios, podendo reportar-se à portaria do juízo que discipline a rotina cartorária.
§ 1º Nos casos de formulação de pedido verbal de interceptação (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.296/96), o funcionário autorizado pelo magistrado deverá reduzir a termo os pressupostos que autorizem a interceptação, tais como expostos pela autoridade policial ou pelo representante do Ministério Público.
§ 2º A decisão judicial será sempre escrita e fundamentada.
Em contrapartida, não se ignora a jurisprudência desta Corte Superior, que entende caber Agravo de Instrumento (e não Mandado de Segurança) contra decisão judicial que indefere o pedido de quebra do sigilo (e.g., RMS 13097, rel. Ministro Humberto Martins).
É que a leitura a ser feita, na espécie, deve seguir o verdadeiro espírito da elaboração do Enunciado 267 do Supremo Tribunal Federal, o qual, em meados de 1964, teve como precedentes de inspiração os Recursos Ordinários em Mandado de Segurança 7.883, 8.472, 7.116, 9.236, 10.098, 48.537, 9.776, 10.545 e 11.984.
Estudei cada um dos precitados acórdãos e constatei que todos trazem situações de inviabilidade do Mandado de Segurança contra ato jurisdicional típico e passível de mudança mediante recurso ordinário.
Daí por que é evidente que, caso o writ impetrado no presente processo fosse contra ato jurisdicional típico, caberia, sem qualquer sombra de dúvida, o pertinente Agravo de Instrumento, nos moldes do Verbete em tela.
Contudo, parece ter a Corte de origem apreciado a questão no embalo da jurisprudência sumular sem o necessário distinguishing .
Nesse sentido, esta Corte Superior já se manifestou sobre a natureza jurídica da decisão que determina a quebra de sigilo, bem como sobre o remédio cabível para eventual correção (grifos nossos):
RECURSO ORDINÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO. DIREITO RELATIVO. SUSPEITA DE CRIME FINANCEIRO.
(...) A quebra do sigilo bancário encerra um procedimento administrativo investigatório de natureza inquisitiva, diverso da natureza do processo, o que afasta a alegação de violação dos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa. (...) (RMS 15.146/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2003, DJ 07/04/2003 p. 223) QUEBRA. SIGILO BANCÁRIO. IMPUGNAÇÃO. VIA ADEQUADA. MANDADO DE SEGURANÇA. O mandado de segurança é o meio hábil para impugnar decisão que autoriza a quebra do sigilo bancário. (...) (RMS 15.062-MG, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 20/9/2005).
Resta saber se o precedente exarado no REsp 721428 teria aplicabilidade à espécie. Transcrevo sua ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. MEDIDA PREPARATÓRIA À AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DESAFIA AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 162, § 2º, DO CPC C/C ART. 522 DO CPC).
I - O pleito de quebra de sigilo bancário, apesar de nomeado pelo representante do Ministério Público Estadual como "alvará", consiste, em verdade, em pedido de natureza cautelar veiculado mediante ação judicial.
II - Inafastável a conclusão de que o despacho do Juiz Singular que deferiu a mencionada quebra do sigilo constitui-se em decisão interlocutória (§ 2º do art. 162 do CPC), desafiando, assim, o recurso de agravo de instrumento, previsto no art. 522 do CPC.
III - Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que aprecie o mérito do agravo de instrumento interposto.
(REsp 721468/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 07/11/2005 p. 119)
Ainda assim, não se vislumbra similitude fática entre o presente aresto e o julgado acima.
É que naquele caso o Ministério Público ajuizara ação cautelar preparatória,ao passo que no presente processo o parquet optou pela via administrativa, mediante simples requerimento administrativo ao Juiz de Primeiro Grau, denominando-o explicitamente de pedido administrativo-judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal e creditício (fls.19-36).
O próprio juízo inicial, ao indeferir o requerimento do MP, tratou-o expressamente como procedimento administrativo, tanto que determinou intimar em sigilo apenas o órgão acusador (fl. 98).
Frise-se que ambas as alternativas são viáveis e buscam obter o mesmo fim, contudo, são impugnáveis de modos distintos, além de possuírem ritos diferentes. Caso não fosse assim, qual a razão do Conselho Nacional de Justiça disciplinar por regramento administrativo os pedidos de quebra de sigilo de comunicações, dirigidos igualmente a um magistrado?
Ademais, não foi à toa que o art. 38, §1º, da Lei 4.595/64 foi revogado pela LC 105/2001 justamente em razão do entendimento jurisprudencial, no sentido de conferir natureza administrativa ao pedido de quebra de sigilo fiscal, pois não há lide propriamente nem resistência a qualquer pretensão.
Aliás, a Primeira Seção reiteradamente tem reconhecido que o fisco pode requisitar informações bancárias sem intermediação judicial, o que reforça a necessidade de estender o entendimento às requisições feitas pelo Ministério Público, no âmbito de suas atribuições constitucionais, afinal, tanto o fisco como o parquet indubitavelmente visam ao bem comum.
Nesse sentido, confiram-se os precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6º DA LC 105/01 E 11, § 3º, DA LEI Nº 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.174/2001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. (...) O artigo 38 da Lei nº4.595/64, que autorizava a quebra de sigilo bancário somente por meio de requerimento judicial foi revogado pela Lei Complementar nº 105/2001. (...)(EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. (...)
A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. (...) O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados. (...) Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos. (...) (REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DIREITO NÃO ABSOLUTO.PRECEDENTES. NECESSIDADE DA MEDIDA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA NA DECISÃO. REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. (...) O Ministério Público possui legitimidade para requerer ao Poder Judiciário a quebra de sigilo bancário, uma vez que a ordem jurídica, conforme se extrai dos arts. 129, incisos VI e VIII, da Constituição Federal, e 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993, confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público. (...) (Quinta Turma, RMS n. 17.649/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 2.8.2004.)
A rigor, o Ministério Público, com base em sua atuação pautada no interesse público, nem sequer precisaria de autorização judicial para requisitar a quebra do sigilo. Essa, aliás, é a tendência hermenêutica do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL DE INVESTIGADO.PROCEDIMENTO JUDICIAL. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA. (...)
Remanesce a questão afeta à possibilidade de o Ministério Público promover procedimento administrativo de cunho investigatório e o possível malferimento da norma contida no art. 144, § 1º, I e IV, da Constituição Federal. (...) A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem altas somas em dinheiro movimentadas em contas bancárias. (...) (RE 535478, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-11 PP-02204)
MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EXECUTORA DE POLÍTICA CREDITÍCIA E FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REQUISITAR INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS DESTINADOS A INSTRUIR PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE SUA COMPETÊNCIA. (...) Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. (...) O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público -art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º,da Lei Complementar nº 75/1993. (...) Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. (...) (MS21729, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995, DJ 19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067 RTJ VOL-00179 PP-00225)
Portanto, inaplicável o entendimento sufragado pelo Tribunal de origem, ao não conhecer do Mandado de Segurança.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Ordinário, tão-somente para determinar que o Tribunal de origem enfrente o mérito do writ.
É como voto.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do votodo(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 17 de agosto de 2010
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
RECORRIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MINISTÉRIO PÚBLICO.QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NATUREZA DA DECISÃO DENEGATÓRIA. MEIO DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEL.
1. Caso concreto em que o Parquet solicita administrativamente a quebra de sigilo bancário no âmbito de procedimento investigatório ministerial. Após negativa do juízo de 1º grau, o Ministério Público impetrou Mandado de Segurança, do qual o Tribunal de origem não conheceu, sob o fundamento de que o meio de impugnação cabível é o Agravo de Instrumento.
2. Nem toda decisão proferida por magistrado possui natureza jurisdicional, a exemplo da decisão que decreta intervenção em casa prisional ou afastamento de titular de serventia para fins de instrução disciplinar.
3. O Conselho Nacional de Justiça regulamentou os procedimentos administrativos de quebra de sigilo das comunicações (Resoluções 59/2008 e 84/2009).
4. Necessário adotar a técnica hermenêutica do distinguishing para concluir pela inaplicabilidade da Súmula 267 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição"), pois todos os seus precedentes de inspiração referem-se à inviabilidade do writ contra ato jurisdicional típico e passível de modificação mediante recurso ordinário, o que não se amolda à espécie.
5. A exemplo do entendimento consagrado no STJ, no sentido de que nas Execuções Fiscais a Fazenda Pública pode requerer a quebra do sigilo fiscal e bancário sem intermediação judicial, tal possibilidade deve ser estendida ao Ministério Público, que possui atribuição constitucional de requisitar informações para fins de procedimento administrativo de investigação, além do fato de que ambas as instituições visam ao bem comum e ao interesse público. Precedentes do STJ e do STF.
6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido, tão-somente para determinar que o Tribunal a quo enfrente o mérito do mandamus .
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a).Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 17 de agosto de 2010(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E CREDITÍCIO. INDEFERIMENTO. ATO JURISDICIONAL. DECISÃO IMPUGNÁVEL POR MEIO DE AGRAVO. DESCABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. SUCEDÂNEO RECURSAL.
I - O Caso, sob analise, trata- se de medida cautelar preparatória para posterior ajuizamento de ação civil pública, exigindo-se, portanto, a instauração do contraditório e do devido processo legal para a quebra de sigilo bancário, fiscal e creditício pretendida. O ato objurgado possui natureza jurisdicional, com todas as suas repercussões, inclusive prevenção.
II - Imprópria a pretensão mandamental, posto que apresenta-se em oposição a disposição expressa do art. 5º, inc. II da Lei nº 1.533/51 e a súmula 267 do STF. Há de ser proclamada a carência de ação ao impetrante, relativamente ao mandado de segurança, tendo em vista a possibilidade de reforma do ato, mediante a interposição de recurso próprio, não exercitado,inclusive com efeito suspensivo.
III - Processo julgado extinto. (fl. 153)
Em suas razões, a parte recorrente alega que a decisão que não concede quebra de sigilo bancário em investigação pré-processual possui natureza administrativa, visto que servirá de apoio a eventual ajuizamento de Ação Civil Pública. Sublinha que não cabe interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão denegatória, não havendo falar em sua natureza interlocutória. Sustenta ser teratológica a negativa da quebra, quando o juízo de primeiro grau entende ser corriqueira a prática de superfaturamento em procedimento licitatório, desconsiderando que os fatos trazem indícios de prática de improbidade administrativa, os quais justificam a concessão da medida de natureza acautelatória. Ressalta que a violação do sigilo bancário não pode ser tida como direito absoluto, pois há preponderância do interesse público na espécie, evidenciada por aquisição de equipamento da empresa contra a qual o parquet objetiva intentar a medida, com 45% de valor acima de mercado, o que seria lesivo ao Erário goiano. Requer a reforma do decisum para que a segurança seja concedida (fls. 183-200).
Sem contra-razões (fl. 208).
O Ministério Público opinou pelo provimento do apelo (fls. 223-228).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 2.2.2010.
O apelo merece prosperar em parte.
De fato, em se tratando de procedimento prévio e investigativo no âmbito do Ministério Público, a decisão do juízo de primeiro grau, que nega o requerimento administrativo de quebra do sigilo bancário, não possui caráter jurisdicional, não havendo falar em recorribilidade por meio de Agravo de Instrumento, nem da aplicação do art. 5º, II, da Lei 12.016/2009, que diz não caber impetração do writ quando se tratar de decisão judicial passível de recorribilidade com efeito suspensivo.
Ou seja: a decisão atacada detém natureza administrativa, apesar de o órgão prolator pertencer ao Poder Judiciário.
É exatamente uma das raras hipóteses em que o juiz exerce atividade substancialmente administrativa , tal como ocorre na execução penal (e.g., a decisão que determina interdição de casa prisional) e na fiscalização dos serviços cartorários (e.g., a decisão que afasta um tabelião para fins de instrução de procedimento administrativo disciplinar).
Por outra via, o Conselho Nacional de Justiça expediu regulamentos sobre os procedimentos administrativos, no âmbito judicial, que tratam dos pedidos de violação de sigilo das comunicações.
Nessa linha, foram publicadas as Resoluções 59/2008 e 84/2009, que disciplinam e uniformizam rotinas administrativas, visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei 9.296/1996. Naquele primeiro regulamento, há capítulo específico que disciplina as Medidas Cautelares de interceptação.
Veja-se, a título ilustrativo:
Seção III - Do deferimento da medida cautelar de interceptação
Art. 10. Atendidos os requisitos legalmente previstos para deferimento da medida o Magistrado fará constar expressamente em sua decisão:
I - a indicação da autoridade requerente;
II - os números dos telefones ou o nome de usuário, e-mail ou outro identificador no caso de interceptação de dados;
III - o prazo da interceptação;
IV - a indicação dos titulares dos referidos números;
V - a expressa vedação de interceptação de outros números não discriminados na decisão;
VI - os nomes das autoridades policiais responsáveis pela investigação e que terão acesso às informações;
VII - os nomes dos funcionários do cartório ou secretaria responsáveis pela tramitação da medida e expedição dos respectivos ofícios, podendo reportar-se à portaria do juízo que discipline a rotina cartorária.
§ 1º Nos casos de formulação de pedido verbal de interceptação (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.296/96), o funcionário autorizado pelo magistrado deverá reduzir a termo os pressupostos que autorizem a interceptação, tais como expostos pela autoridade policial ou pelo representante do Ministério Público.
§ 2º A decisão judicial será sempre escrita e fundamentada.
Em contrapartida, não se ignora a jurisprudência desta Corte Superior, que entende caber Agravo de Instrumento (e não Mandado de Segurança) contra decisão judicial que indefere o pedido de quebra do sigilo (e.g., RMS 13097, rel. Ministro Humberto Martins).
É que a leitura a ser feita, na espécie, deve seguir o verdadeiro espírito da elaboração do Enunciado 267 do Supremo Tribunal Federal, o qual, em meados de 1964, teve como precedentes de inspiração os Recursos Ordinários em Mandado de Segurança 7.883, 8.472, 7.116, 9.236, 10.098, 48.537, 9.776, 10.545 e 11.984.
Estudei cada um dos precitados acórdãos e constatei que todos trazem situações de inviabilidade do Mandado de Segurança contra ato jurisdicional típico e passível de mudança mediante recurso ordinário.
Daí por que é evidente que, caso o writ impetrado no presente processo fosse contra ato jurisdicional típico, caberia, sem qualquer sombra de dúvida, o pertinente Agravo de Instrumento, nos moldes do Verbete em tela.
Contudo, parece ter a Corte de origem apreciado a questão no embalo da jurisprudência sumular sem o necessário distinguishing .
Nesse sentido, esta Corte Superior já se manifestou sobre a natureza jurídica da decisão que determina a quebra de sigilo, bem como sobre o remédio cabível para eventual correção (grifos nossos):
RECURSO ORDINÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO. DIREITO RELATIVO. SUSPEITA DE CRIME FINANCEIRO.
(...) A quebra do sigilo bancário encerra um procedimento administrativo investigatório de natureza inquisitiva, diverso da natureza do processo, o que afasta a alegação de violação dos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa. (...) (RMS 15.146/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2003, DJ 07/04/2003 p. 223) QUEBRA. SIGILO BANCÁRIO. IMPUGNAÇÃO. VIA ADEQUADA. MANDADO DE SEGURANÇA. O mandado de segurança é o meio hábil para impugnar decisão que autoriza a quebra do sigilo bancário. (...) (RMS 15.062-MG, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 20/9/2005).
Resta saber se o precedente exarado no REsp 721428 teria aplicabilidade à espécie. Transcrevo sua ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. MEDIDA PREPARATÓRIA À AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DESAFIA AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 162, § 2º, DO CPC C/C ART. 522 DO CPC).
I - O pleito de quebra de sigilo bancário, apesar de nomeado pelo representante do Ministério Público Estadual como "alvará", consiste, em verdade, em pedido de natureza cautelar veiculado mediante ação judicial.
II - Inafastável a conclusão de que o despacho do Juiz Singular que deferiu a mencionada quebra do sigilo constitui-se em decisão interlocutória (§ 2º do art. 162 do CPC), desafiando, assim, o recurso de agravo de instrumento, previsto no art. 522 do CPC.
III - Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que aprecie o mérito do agravo de instrumento interposto.
(REsp 721468/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 07/11/2005 p. 119)
Ainda assim, não se vislumbra similitude fática entre o presente aresto e o julgado acima.
É que naquele caso o Ministério Público ajuizara ação cautelar preparatória,ao passo que no presente processo o parquet optou pela via administrativa, mediante simples requerimento administrativo ao Juiz de Primeiro Grau, denominando-o explicitamente de pedido administrativo-judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal e creditício (fls.19-36).
O próprio juízo inicial, ao indeferir o requerimento do MP, tratou-o expressamente como procedimento administrativo, tanto que determinou intimar em sigilo apenas o órgão acusador (fl. 98).
Frise-se que ambas as alternativas são viáveis e buscam obter o mesmo fim, contudo, são impugnáveis de modos distintos, além de possuírem ritos diferentes. Caso não fosse assim, qual a razão do Conselho Nacional de Justiça disciplinar por regramento administrativo os pedidos de quebra de sigilo de comunicações, dirigidos igualmente a um magistrado?
Ademais, não foi à toa que o art. 38, §1º, da Lei 4.595/64 foi revogado pela LC 105/2001 justamente em razão do entendimento jurisprudencial, no sentido de conferir natureza administrativa ao pedido de quebra de sigilo fiscal, pois não há lide propriamente nem resistência a qualquer pretensão.
Aliás, a Primeira Seção reiteradamente tem reconhecido que o fisco pode requisitar informações bancárias sem intermediação judicial, o que reforça a necessidade de estender o entendimento às requisições feitas pelo Ministério Público, no âmbito de suas atribuições constitucionais, afinal, tanto o fisco como o parquet indubitavelmente visam ao bem comum.
Nesse sentido, confiram-se os precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. ARTIGO 6º DA LC 105/01 E 11, § 3º, DA LEI Nº 9.311/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.174/2001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. (...) O artigo 38 da Lei nº4.595/64, que autorizava a quebra de sigilo bancário somente por meio de requerimento judicial foi revogado pela Lei Complementar nº 105/2001. (...)(EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. (...)
A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. (...) O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados. (...) Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos. (...) (REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DIREITO NÃO ABSOLUTO.PRECEDENTES. NECESSIDADE DA MEDIDA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA NA DECISÃO. REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. (...) O Ministério Público possui legitimidade para requerer ao Poder Judiciário a quebra de sigilo bancário, uma vez que a ordem jurídica, conforme se extrai dos arts. 129, incisos VI e VIII, da Constituição Federal, e 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993, confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público. (...) (Quinta Turma, RMS n. 17.649/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 2.8.2004.)
A rigor, o Ministério Público, com base em sua atuação pautada no interesse público, nem sequer precisaria de autorização judicial para requisitar a quebra do sigilo. Essa, aliás, é a tendência hermenêutica do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL DE INVESTIGADO.PROCEDIMENTO JUDICIAL. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROVIMENTO DA PARTE CONHECIDA. (...)
Remanesce a questão afeta à possibilidade de o Ministério Público promover procedimento administrativo de cunho investigatório e o possível malferimento da norma contida no art. 144, § 1º, I e IV, da Constituição Federal. (...) A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem altas somas em dinheiro movimentadas em contas bancárias. (...) (RE 535478, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-11 PP-02204)
MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EXECUTORA DE POLÍTICA CREDITÍCIA E FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REQUISITAR INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS DESTINADOS A INSTRUIR PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE SUA COMPETÊNCIA. (...) Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. (...) O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público -art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º,da Lei Complementar nº 75/1993. (...) Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. (...) (MS21729, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995, DJ 19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067 RTJ VOL-00179 PP-00225)
Portanto, inaplicável o entendimento sufragado pelo Tribunal de origem, ao não conhecer do Mandado de Segurança.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Ordinário, tão-somente para determinar que o Tribunal de origem enfrente o mérito do writ.
É como voto.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do votodo(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 17 de agosto de 2010
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
quarta-feira, 17 de novembro de 2010
STJ: SEGURO DE VEICULO TRANSFERIDO SEM AVISO - SÚMULA
Aprovada súmula sobre seguro de veículo transferido sem aviso
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula que trata da persistência da obrigação da seguradora em indenizar, mesmo que o veículo seja transferido sem comunicação prévia, ainda que esta seja exigida no contrato. O texto excetua a obrigação apenas se a transferência significar aumento real do risco envolvido no seguro.
Diz a Súmula n. 465: “Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação”.
O projeto de súmula foi relatado pelo ministro João Otávio de Noronha, e se fundamenta nos artigos 1.432, 1.443 e 1.463 do Código Civil de 1916; e 757, 765 e 785 do Código Civil de 2002. Os precedentes citados datam desde 2000.Em 2010, o ministro Aldir Passarinho Junior, da Quarta Turma, afirma que não se justifica tornar sem efeito o contrato de seguro apenas em razão da ausência de comunicação da transferência do veículo. Conforme o relator, mesmo que o contrato exija a comunicação prévia da mudança, deve ser feito um exame concreto das situações envolvidas para autorizar a exclusão da responsabilidade da seguradora, que recebeu o pagamento do prêmio. A obrigação poderia ser excluída em caso de má-fé ou aumento do risco segurado. Em outro precedente citado, do ministro Humberto Gomes de Barros, atualmente aposentado, a Terceira Turma afirmou que “a transferência da titularidade do veículo segurado sem comunicação à seguradora, por si só, não constitui agravamento do risco”. Já a Terceira Turma, em voto da ministra Nancy Andrighi, estabeleceu que, “na hipótese de alienação de veículo segurado, não restando demonstrado o agravamento do risco, a seguradora é responsável perante o adquirente pelo pagamento da indenização devida por força do contrato de seguro.”
A súmula foi aprovada pela Segunda Seção no dia 13 de outubro. REsp 302662 - Resp 600788 - Resp 188694
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula que trata da persistência da obrigação da seguradora em indenizar, mesmo que o veículo seja transferido sem comunicação prévia, ainda que esta seja exigida no contrato. O texto excetua a obrigação apenas se a transferência significar aumento real do risco envolvido no seguro.
Diz a Súmula n. 465: “Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação”.
O projeto de súmula foi relatado pelo ministro João Otávio de Noronha, e se fundamenta nos artigos 1.432, 1.443 e 1.463 do Código Civil de 1916; e 757, 765 e 785 do Código Civil de 2002. Os precedentes citados datam desde 2000.Em 2010, o ministro Aldir Passarinho Junior, da Quarta Turma, afirma que não se justifica tornar sem efeito o contrato de seguro apenas em razão da ausência de comunicação da transferência do veículo. Conforme o relator, mesmo que o contrato exija a comunicação prévia da mudança, deve ser feito um exame concreto das situações envolvidas para autorizar a exclusão da responsabilidade da seguradora, que recebeu o pagamento do prêmio. A obrigação poderia ser excluída em caso de má-fé ou aumento do risco segurado. Em outro precedente citado, do ministro Humberto Gomes de Barros, atualmente aposentado, a Terceira Turma afirmou que “a transferência da titularidade do veículo segurado sem comunicação à seguradora, por si só, não constitui agravamento do risco”. Já a Terceira Turma, em voto da ministra Nancy Andrighi, estabeleceu que, “na hipótese de alienação de veículo segurado, não restando demonstrado o agravamento do risco, a seguradora é responsável perante o adquirente pelo pagamento da indenização devida por força do contrato de seguro.”
A súmula foi aprovada pela Segunda Seção no dia 13 de outubro. REsp 302662 - Resp 600788 - Resp 188694
STJ: CONFISSÃO DE DÍVIDA - PARCELAMENTO - REEXAME DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
Confissão de dívida não impede reexame da obrigação tributária
A confissão de dívida, feita com o objetivo de obter parcelamento dos débitos tributários, não impede o contribuinte de questionar posteriormente a obrigação tributária, a qual pode vir a ser anulada em razão de informações equivocadas que ele tenha prestado ao fisco. Essa foi a conclusão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso do município de São Paulo, em demanda contra um escritório de advocacia.O caso foi submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), dado o grande número de processos envolvendo a mesma controvérsia jurídica. A questão posta em julgamento era definir se a confissão de dívida impede ou não o reexame da obrigação, quando o motivo para esse reexame tem a ver com os fatos sobre os quais incide a tributação – e não apenas com aspectos de direito.A decisão, contrária ao município recorrente, não foi unânime. Para o relator do recurso, ministro Luiz Fux, a confissão da dívida tiraria do contribuinte o direito de voltar a discutir os fatos que levaram ao surgimento da obrigação tributária, restando apenas a possibilidade de questionar aspectos jurídicos da tributação. A maioria da Primeira Seção, porém, acompanhou o voto divergente do ministro Mauro Campbell Marques. O caso
Consta do processo que o escritório de advocacia, ao preencher a Relação Anual de Informações Sociais (Rais), identificou todos os seus estagiários com o código errado, como se fossem advogados. Disso resultou uma discrepância entre a Rais e os valores pagos ao município como Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), já que a base de cálculo do tributo é o número de advogados do contrato social. Por isso, os fiscais lavraram cinco autos de infração, relativos aos anos de 1996 a 2000. O escritório pediu a correção das informações, mas não foi atendido. Como precisava de certidão de regularidade tributária para poder disputar uma licitação em 2001, optou por confessar a dívida e requerer seu parcelamento, deixando para questionar a obrigação mais tarde, na Justiça. Com isso, a firma evitou a inscrição na dívida ativa e obteve a certidão. Em seguida, na Justiça de São Paulo, conseguiu anular os autos de infração. O município recorreu ao STJ. Entendimento
“A administração tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido”, afirmou o ministro Mauro Campbell em seu voto. “A administração, em vez de corrigir o erro, optou absurdamente pela lavratura de autos de infração eivados de nulidade. Por força da existência desses autos, o contribuinte se viu forçado a pedir o parcelamento, o que somente poderia ser feito mediante confissão. Se não houvesse os autos de infração, a confissão inexistiria”, disse o ministro Campbell. Portanto, concluiu que “o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento”. Para o ministro, esse vício é defeito causador da nulidade do ato jurídico.REsp 1133027
A confissão de dívida, feita com o objetivo de obter parcelamento dos débitos tributários, não impede o contribuinte de questionar posteriormente a obrigação tributária, a qual pode vir a ser anulada em razão de informações equivocadas que ele tenha prestado ao fisco. Essa foi a conclusão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso do município de São Paulo, em demanda contra um escritório de advocacia.O caso foi submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), dado o grande número de processos envolvendo a mesma controvérsia jurídica. A questão posta em julgamento era definir se a confissão de dívida impede ou não o reexame da obrigação, quando o motivo para esse reexame tem a ver com os fatos sobre os quais incide a tributação – e não apenas com aspectos de direito.A decisão, contrária ao município recorrente, não foi unânime. Para o relator do recurso, ministro Luiz Fux, a confissão da dívida tiraria do contribuinte o direito de voltar a discutir os fatos que levaram ao surgimento da obrigação tributária, restando apenas a possibilidade de questionar aspectos jurídicos da tributação. A maioria da Primeira Seção, porém, acompanhou o voto divergente do ministro Mauro Campbell Marques. O caso
Consta do processo que o escritório de advocacia, ao preencher a Relação Anual de Informações Sociais (Rais), identificou todos os seus estagiários com o código errado, como se fossem advogados. Disso resultou uma discrepância entre a Rais e os valores pagos ao município como Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), já que a base de cálculo do tributo é o número de advogados do contrato social. Por isso, os fiscais lavraram cinco autos de infração, relativos aos anos de 1996 a 2000. O escritório pediu a correção das informações, mas não foi atendido. Como precisava de certidão de regularidade tributária para poder disputar uma licitação em 2001, optou por confessar a dívida e requerer seu parcelamento, deixando para questionar a obrigação mais tarde, na Justiça. Com isso, a firma evitou a inscrição na dívida ativa e obteve a certidão. Em seguida, na Justiça de São Paulo, conseguiu anular os autos de infração. O município recorreu ao STJ. Entendimento
“A administração tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido”, afirmou o ministro Mauro Campbell em seu voto. “A administração, em vez de corrigir o erro, optou absurdamente pela lavratura de autos de infração eivados de nulidade. Por força da existência desses autos, o contribuinte se viu forçado a pedir o parcelamento, o que somente poderia ser feito mediante confissão. Se não houvesse os autos de infração, a confissão inexistiria”, disse o ministro Campbell. Portanto, concluiu que “o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento”. Para o ministro, esse vício é defeito causador da nulidade do ato jurídico.REsp 1133027
STJ: AUTOMÓVEL - VÍCIOS DE FABRICAÇÃO - DANOS MORAIS
Comprador de carros com vícios de fabricação consegue substituição e danos morais
A P.-C. do Brasil Automóveis Ltda. e a L. Comércio e Serviços Automotivos terão de dar um novo veículo ao comprador de um P. 206 S., ano 2000, que ainda receberá R$ 10 mil por danos morais. O carro apresentou diversos defeitos e chegou a ser trocado, mas o novo automóvel também apresentou defeitos graves. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. O carro, novo, foi adquirido na B.– I. Imports Importação e Comércio, em São Paulo (SP). Logo após, antes de ter completado 9.000 km rodados, a concessionária L., em Porto Alegre (RS), constatou defeitos como banco traseiro e calço do motor soltos, amortecedores com vazamento de óleo, correia do motor em péssimo estado e banco dianteiro rasgado.Depois de diversas reclamações – foram pelo menos sete visitas à oficina, antes dos 25.000 km –, a concessionária acertou que compraria o carro no estado em que estava e a preço de mercado, em troca da aquisição de um novo veículo, zero quilômetro, pelo consumidor, que pagaria a diferença. Mas o novo automóvel também apresentou defeitos graves. Com 22.332 km, já tinha passado por consertos no braço da suspensão e caixa de direção, por exemplo, em cerca de cinco passagens pela oficina. Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, seria inadmissível que bens duráveis de valor considerável apresentassem tantos problemas em tão curto espaço de tempo, mesmo que bastante utilizados. O TJRS alterou a sentença de primeiro grau, para conceder a substituição do veículo por outro zero quilômetro do mesmo modelo, mais indenização de R$ 15 mil pelos transtornos. As empresas recorreram da decisão ao STJ, alegando que os autores não comprovaram defeitos que comprometessem a funcionalidade do veículo, que teria percorrido cerca de 50.000 km, e que a decisão do TJRS foi omissa e além do pedido pelo autor. A concessionária ainda sustentou que não deveria arcar de forma solidária com a condenação e que os prejuízos deveriam ser ressarcidos monetariamente ou por restituição do valor pago na ocasião da compra do veículo. O ministro Aldir Passarinho Junior entendeu que o TJRS não foi omisso nem julgou além do pedido pelo consumidor. Considerou ainda que não se tratou de inversão do ônus da prova: na verdade, os compradores provaram os prejuízos e as empresas não conseguiram afastar os fatos sustentados. Quanto à indenização por dano moral, o relator afirmou que o instituto não pode ser banalizado. Para ele, a simples existência de vários defeitos, mesmo que em período de garantia do produto, não assegurava a indenização. Porém, no caso específico, não houve recomposição dos prejuízos do consumidor com o primeiro veículo – que foi trocado pelo preço de mercado e com pagamento da diferença – e o segundo também apresentou defeitos significativos, o que ultrapassaria o caráter de mero dissabor e contratempo, passando a configurar efetivamente angústia e sofrimento. Mas o ministro considerou o valor fixado pelo TJRS excessivo, e o reduziu para R$ 10 mil. Entendeu, ainda, que cabe ao consumidor optar pela substituição do bem, restituição do preço ou abatimento proporcional, e que a concessionária é responsável solidária à fabricante pelos danos.REsp 912772
A P.-C. do Brasil Automóveis Ltda. e a L. Comércio e Serviços Automotivos terão de dar um novo veículo ao comprador de um P. 206 S., ano 2000, que ainda receberá R$ 10 mil por danos morais. O carro apresentou diversos defeitos e chegou a ser trocado, mas o novo automóvel também apresentou defeitos graves. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. O carro, novo, foi adquirido na B.– I. Imports Importação e Comércio, em São Paulo (SP). Logo após, antes de ter completado 9.000 km rodados, a concessionária L., em Porto Alegre (RS), constatou defeitos como banco traseiro e calço do motor soltos, amortecedores com vazamento de óleo, correia do motor em péssimo estado e banco dianteiro rasgado.Depois de diversas reclamações – foram pelo menos sete visitas à oficina, antes dos 25.000 km –, a concessionária acertou que compraria o carro no estado em que estava e a preço de mercado, em troca da aquisição de um novo veículo, zero quilômetro, pelo consumidor, que pagaria a diferença. Mas o novo automóvel também apresentou defeitos graves. Com 22.332 km, já tinha passado por consertos no braço da suspensão e caixa de direção, por exemplo, em cerca de cinco passagens pela oficina. Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, seria inadmissível que bens duráveis de valor considerável apresentassem tantos problemas em tão curto espaço de tempo, mesmo que bastante utilizados. O TJRS alterou a sentença de primeiro grau, para conceder a substituição do veículo por outro zero quilômetro do mesmo modelo, mais indenização de R$ 15 mil pelos transtornos. As empresas recorreram da decisão ao STJ, alegando que os autores não comprovaram defeitos que comprometessem a funcionalidade do veículo, que teria percorrido cerca de 50.000 km, e que a decisão do TJRS foi omissa e além do pedido pelo autor. A concessionária ainda sustentou que não deveria arcar de forma solidária com a condenação e que os prejuízos deveriam ser ressarcidos monetariamente ou por restituição do valor pago na ocasião da compra do veículo. O ministro Aldir Passarinho Junior entendeu que o TJRS não foi omisso nem julgou além do pedido pelo consumidor. Considerou ainda que não se tratou de inversão do ônus da prova: na verdade, os compradores provaram os prejuízos e as empresas não conseguiram afastar os fatos sustentados. Quanto à indenização por dano moral, o relator afirmou que o instituto não pode ser banalizado. Para ele, a simples existência de vários defeitos, mesmo que em período de garantia do produto, não assegurava a indenização. Porém, no caso específico, não houve recomposição dos prejuízos do consumidor com o primeiro veículo – que foi trocado pelo preço de mercado e com pagamento da diferença – e o segundo também apresentou defeitos significativos, o que ultrapassaria o caráter de mero dissabor e contratempo, passando a configurar efetivamente angústia e sofrimento. Mas o ministro considerou o valor fixado pelo TJRS excessivo, e o reduziu para R$ 10 mil. Entendeu, ainda, que cabe ao consumidor optar pela substituição do bem, restituição do preço ou abatimento proporcional, e que a concessionária é responsável solidária à fabricante pelos danos.REsp 912772
TEORIA DA PERDA DA CHANCE
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Judiciário concede indenização a pessoas que perderam uma chance
Uma estagiária, com chances de ser efetivada, recebeu uma proposta da empresa concorrente. Aceitou o convite, mas ficou sem os dois empregos. A contratante cancelou a admissão e o esperado salto na carreira, deu lugar aos atrasos nas mensalidades da faculdade. A mesma frustração experimentou um candidato a vereador em uma cidade de Minas Gerais. Ele deixou de ser eleito por oito votos, após a divulgação equivocada por uma rádio, no dia da eleição, de que sua candidatura teria sido cassada. Já o participante de um programa de perguntas e respostas quase alcançou o prêmio de R$ 1 milhão, mas a chance de ganhar foi prejudicada pela imprecisão da última questão.
Casos como esses foram parar na Justiça brasileira, que vem construindo uma jurisprudência favorável à indenização pelo que se chama de "perda de uma chance". A tese não está em nenhuma lei, mas presente em uma doutrina que se baseia nos princípios do Código Civil. O argumento, porém, só é aceito se a parte demonstra, de forma objetiva, a grande probabilidade de ocorrência do evento que acabou por não se concretizar.
Diante das comprovações, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região condenou uma empresa a indenizar em R$ 6 mil a estagiária que deixou de ser contratada. O candidato a vereador do município de Carangola (MG) também deve receber cerca de R$ 40 mil de uma rádio local, valor equivalente à metade do tempo de mandato, segundo determinação do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Já o participante do programa de TV, em um caso emblemático já solucionado pelo STJ, deverá ser ressarcido em R$ 125 mil. Como a questão tinha quatro alternativas possíveis, os ministros entenderam que ele teria 25% de chance de ter acertado a questão que valia R$ 500 mil.
A teoria da perda de uma chance começou a ser aplicada nos anos 60 na França e, décadas depois, foi trazida para a realidade brasileira. De início, houve uma certa resistência dos juízes em aplicá-la, segundo o professor de direito civil da Universidade Federal da Paraíba, o advogado Adriano Godinho. "Os juízes entendiam que não se poderia afirmar com absoluta convicção que a parte teria atingido seus objetivos, se não tivesse sido impedida por algum motivo", diz. Segundo ele, a jurisprudência foi evoluindo e agora não se exige a certeza, mas a comprovação da perda de uma chance. Esse entendimento vem sendo aplicado nas mais diversas situações.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por exemplo, condenou uma empresa que atua na área de coleta e armazenamento de células-tronco a indenizar um casal por não ter recolhido as células do cordão umbilical do bebê no momento do nascimento. De acordo com a decisão, "considerando que as células-tronco são o grande trunfo da medicina moderna no tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis, não se pode dizer que a ausência da ré no momento do parto, com a perda da única chance existente para a coleta desse material, trata-se de um simples inadimplemento contratual".
Godinho afirma que, como o sucesso do evento perdido não é garantido, foi desenvolvida uma lógica relativa a essas indenizações, que em geral, não representam o valor total da oportunidade que não deu certo. Segundo ele, fica a critério do juiz em cada caso arbitrar a indenização, mas em muitos deles opta-se por uma porcentagem que equivaleria ao acerto, caso fosse obtido.
Um caso clássico na Justiça brasileira, com diversas decisões, é do advogado que perde o prazo para recorrer de uma decisão. Há julgamentos nos quais os magistrados determinaram que o cliente seja indenizado pela chance que tinha de ganhar o processo. "O valor da indenização, no entanto, fica a critério do juiz, que pode até entrar no mérito da ação que o cliente perdeu para analisar quais seriam suas chances de ganhar", afirma Godinho.
A tese tem sido aplicada com mais frequência pela Justiça do Trabalho, afirma o advogado Túlio de Oliveira Massoni, do Mascaro & Nascimento Advogados. Em um caso assessorado por Massoni, o escritório tenta rebater a argumentação de uma funcionária que pede indenização - baseada na tese da "perda de uma chance" - por deixar de ter a oportunidade de ganhar um Palio, oferecido a quem batesse o recorde de vendas, ao ter sido demitida. De acordo com a meta estabelecida pela empresa, o funcionário que mais vendesse durante o ano ganharia o automóvel. A empregada afirma ter sido a primeira nas vendas nos primeiros oito meses, até ser demitida. O advogado afirma que não há como garantir que ela continuaria a ser a melhor vendedora no período restante do ano.
Para Massoni, no entanto, a tese "não pode ser banalizada", como ocorreu em determinada época com os casos relativos a dano moral. "Não se pode dar indenização quando se trata de situações hipotéticas ou meras expectativas. Tem que haver chances concretas, para que não haja enriquecimento sem causa", afirma. Na opinião do advogado Angelo Caldeira Ribeiro, do Levy e Salomão Advogados, tem que haver uma relação direta entre a perda e a causa que levou à perda. Caso contrário, segundo ele, isso será caracterizado como danos indiretos, no qual não caberia indenização.
Adriana Aguiar - De São Paulo
COMENTÁRIO: A TEORIA DA PERDA DA CHANCE É POUCO CONHECIDA E APLICADA EM NOSSO MEIO JURÍDICO. TRATA-SE DE TEORIA DE ORIGEM FRANCESA. SILVIO DE SALVIO VENOSA COMENTA A TEORIA NOS SEUS LIVROS DE DOUTRINA SOBRE O CÓDIGO CIVIL. HERMES VITALI
Judiciário concede indenização a pessoas que perderam uma chance
Uma estagiária, com chances de ser efetivada, recebeu uma proposta da empresa concorrente. Aceitou o convite, mas ficou sem os dois empregos. A contratante cancelou a admissão e o esperado salto na carreira, deu lugar aos atrasos nas mensalidades da faculdade. A mesma frustração experimentou um candidato a vereador em uma cidade de Minas Gerais. Ele deixou de ser eleito por oito votos, após a divulgação equivocada por uma rádio, no dia da eleição, de que sua candidatura teria sido cassada. Já o participante de um programa de perguntas e respostas quase alcançou o prêmio de R$ 1 milhão, mas a chance de ganhar foi prejudicada pela imprecisão da última questão.
Casos como esses foram parar na Justiça brasileira, que vem construindo uma jurisprudência favorável à indenização pelo que se chama de "perda de uma chance". A tese não está em nenhuma lei, mas presente em uma doutrina que se baseia nos princípios do Código Civil. O argumento, porém, só é aceito se a parte demonstra, de forma objetiva, a grande probabilidade de ocorrência do evento que acabou por não se concretizar.
Diante das comprovações, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região condenou uma empresa a indenizar em R$ 6 mil a estagiária que deixou de ser contratada. O candidato a vereador do município de Carangola (MG) também deve receber cerca de R$ 40 mil de uma rádio local, valor equivalente à metade do tempo de mandato, segundo determinação do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Já o participante do programa de TV, em um caso emblemático já solucionado pelo STJ, deverá ser ressarcido em R$ 125 mil. Como a questão tinha quatro alternativas possíveis, os ministros entenderam que ele teria 25% de chance de ter acertado a questão que valia R$ 500 mil.
A teoria da perda de uma chance começou a ser aplicada nos anos 60 na França e, décadas depois, foi trazida para a realidade brasileira. De início, houve uma certa resistência dos juízes em aplicá-la, segundo o professor de direito civil da Universidade Federal da Paraíba, o advogado Adriano Godinho. "Os juízes entendiam que não se poderia afirmar com absoluta convicção que a parte teria atingido seus objetivos, se não tivesse sido impedida por algum motivo", diz. Segundo ele, a jurisprudência foi evoluindo e agora não se exige a certeza, mas a comprovação da perda de uma chance. Esse entendimento vem sendo aplicado nas mais diversas situações.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por exemplo, condenou uma empresa que atua na área de coleta e armazenamento de células-tronco a indenizar um casal por não ter recolhido as células do cordão umbilical do bebê no momento do nascimento. De acordo com a decisão, "considerando que as células-tronco são o grande trunfo da medicina moderna no tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis, não se pode dizer que a ausência da ré no momento do parto, com a perda da única chance existente para a coleta desse material, trata-se de um simples inadimplemento contratual".
Godinho afirma que, como o sucesso do evento perdido não é garantido, foi desenvolvida uma lógica relativa a essas indenizações, que em geral, não representam o valor total da oportunidade que não deu certo. Segundo ele, fica a critério do juiz em cada caso arbitrar a indenização, mas em muitos deles opta-se por uma porcentagem que equivaleria ao acerto, caso fosse obtido.
Um caso clássico na Justiça brasileira, com diversas decisões, é do advogado que perde o prazo para recorrer de uma decisão. Há julgamentos nos quais os magistrados determinaram que o cliente seja indenizado pela chance que tinha de ganhar o processo. "O valor da indenização, no entanto, fica a critério do juiz, que pode até entrar no mérito da ação que o cliente perdeu para analisar quais seriam suas chances de ganhar", afirma Godinho.
A tese tem sido aplicada com mais frequência pela Justiça do Trabalho, afirma o advogado Túlio de Oliveira Massoni, do Mascaro & Nascimento Advogados. Em um caso assessorado por Massoni, o escritório tenta rebater a argumentação de uma funcionária que pede indenização - baseada na tese da "perda de uma chance" - por deixar de ter a oportunidade de ganhar um Palio, oferecido a quem batesse o recorde de vendas, ao ter sido demitida. De acordo com a meta estabelecida pela empresa, o funcionário que mais vendesse durante o ano ganharia o automóvel. A empregada afirma ter sido a primeira nas vendas nos primeiros oito meses, até ser demitida. O advogado afirma que não há como garantir que ela continuaria a ser a melhor vendedora no período restante do ano.
Para Massoni, no entanto, a tese "não pode ser banalizada", como ocorreu em determinada época com os casos relativos a dano moral. "Não se pode dar indenização quando se trata de situações hipotéticas ou meras expectativas. Tem que haver chances concretas, para que não haja enriquecimento sem causa", afirma. Na opinião do advogado Angelo Caldeira Ribeiro, do Levy e Salomão Advogados, tem que haver uma relação direta entre a perda e a causa que levou à perda. Caso contrário, segundo ele, isso será caracterizado como danos indiretos, no qual não caberia indenização.
Adriana Aguiar - De São Paulo
COMENTÁRIO: A TEORIA DA PERDA DA CHANCE É POUCO CONHECIDA E APLICADA EM NOSSO MEIO JURÍDICO. TRATA-SE DE TEORIA DE ORIGEM FRANCESA. SILVIO DE SALVIO VENOSA COMENTA A TEORIA NOS SEUS LIVROS DE DOUTRINA SOBRE O CÓDIGO CIVIL. HERMES VITALI
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