SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - CNPJ - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - EXISTÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA QUE ISENTA A OBRIGAÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE

Cosit

Fls. 2

 

 

1

Coordenação-Geral de Tributação

 

 

 

 

Solução de Consulta nº 121 - Cosit

 

Data                        27 de maio de 2014

 

Processo Interessado CNPJ/CPF

 

 

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

 

CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURÍDICA (CNPJ). OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INSTITUIÇÃO POR ATO DA RECEITA FEDERAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP). POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA QUE ISENTA A OBRIGAÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE.

 

Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) dispor sobre obrigações acessórias, cuja instituição deve constar em ato normativo próprio.

 

A possibilidade de instituição de obrigação acessória por ato infralegal não flexibiliza a necessidade de que a obrigação esteja expressa em ato normativo da RFB.

 

Como obrigação acessória, a Receita Federal pode exigir a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da Sociedade em Conta de Participação (SCP).

 

A atual Instrução Normativa que trata do assunto determina a inscrição no CNPJ de todas as pessoas jurídicas domiciliados no Brasil, inclusive as equiparadas, mas não trata especificamente das SCP.

 

A existência de ato normativo da RFB que desobriga expressamente a inscrição no antigo CGC da SCP continua vigente, e somente poderia ser considerado tacitamente revogado se a atual IN determinasse especificamente a obrigatoriedade de as SCP estarem inscritas no CNPJ.

 

Enquanto não houver a revogação expressa do ato normativo de isenção de obrigação de fazer e/ou a inclusão em ato normativo da obrigatoriedade de SCP se inscrever em CNPJ, a SCP não está obrigada a se inscrever no CNPJ.

 

Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), art. 113, § 2º, e art. 96; Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, art. 16; Lei nº 10.406, de 2002 - Código Civil (CC), arts.

991 a 996 e 1.162; IN RFB nº 1.183, de 2011; IN SRF nº 179, de 1987

 

PROCESSO DE CONSULTA. INEFICÁCIA PARCIAL.

 

É ineficaz a consulta formulada na parte em que não se refira à interpretação da legislação tributária ou que não identifique o dispositivo da legislação tributária sobre cuja aplicação haja dúvida.

 

Dispositivos Legais: IN RFB nº 1.396, de 2013, art. 3º, § 2º, inc. IV, e art.

18, inc. I e II.

 

 

 

 

 

 

 

Relatório

 

 

Na condição de sócia ostensiva de Sociedade em Conta de Participação (SCP), a consulente acima qualificada, por intermédio de seu procurador, formula consulta acerca da interpretação da legislação relacionada às obrigações tributárias de sociedade em conta de participação (SCP) perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), bem como quanto à apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ).

 

2.                    Instruída com cópia do instrumento particular de constituição da SCP, a consulta contém as seguintes questões:

 

a) qual a necessidade de uma SCP fazer inscrição no CNPJ, tendo em vista que é uma sociedade sem personalidade jurídica (fundamento no art. 993 do novo Código Civil)?

 

b) qual o nome empresarial a ser informado no CNPJ, tendo em vista que a SCP

não pode ter firma ou denominação, ou seja, não pode ter nome empresarial (art.

1.162 do Código Civil)?

 

c) como informar na DIPJ os valores de lucros recebidos pelos sócios da SCP, considerando que as informações da SCP devem ser prestadas juntamente na DIPJ do sócio ostensivo? As informações e os lucros dos sócios da sociedade empresária limitada, que é a sócia ostensiva, serão informados na ficha 60 e 61- A da DIPJ, e as informações e lucros pagos aos sócios da SCP serão informados em  que  ficha?  Existe  algum  manual  para  auxiliar  no  fornecimento  de informações à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)?

 

d) como os sócios da SCP serão vinculados ao Quadro de sócios e administradores (QSA) da sócia ostensiva? Como será feita a vinculação das informações prestadas para que a sócia ostensiva e os sócios da SCP não tenham problemas de ordem fiscal e tributária?

 

3.                    Por  fim,  a  consulente  declara  que  atende  aos  requisitos  de  validade  do procedimento de consulta previstos no inc. II do art. 3º da então Instrução Normativa (IN) RFB nº 740, de 2 de maio de 2007 (atual IN RFB nº 1.396, de 2013).

 

 

 

Fundamentos

 

 

4.                    O processo de consulta tem seu regramento legal nos arts. 46 a 53 do Decreto nº

70.235, de 6 de março de 1972, e nos arts. 48 a 50 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. O assunto está regulamentado atualmente pela IN RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013.

 

4.1.                Nesse arcabouço normativo, admite-se que estão satisfeitos, em relação aos questionamentos do item 2, “a” e “b”, os requisitos de admissibilidade, de modo que a presente consulta deve ser solucionada nessa parte.

 

4.2.                 Quanto às demais indagações, o processo de consulta tem por objetivo assegurar ao sujeito passivo o esclarecimento de suas dúvidas acerca da interpretação da legislação tributária. Por esse motivo, um desses requisitos indispensáveis à consulta é que ela verse sobre matéria tributária e que as questões nela formuladas guardem natureza interpretativa. Verifica- se claramente que não é o caso dos questionamentos “c” e “d”. Declara-se ineficaz a consulta nesses pontos.

 

 

5.                    O Código Civil trata da SCP nos arts. 991 a 996. Diz que sua constituição “independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito” (art. 992). A informalidade refere-se ao contrato social, que produz efeitos somente entre os sócios e prescinde de registro. A forma verbal “provar” refere-se à existência da SCP (que, embora por contrato sem formalidades e sem registro, pode ser provada). A informalidade, portanto, não constitui obstáculo ao cumprimento das obrigações que resultarem da realização do objeto social da SCP. Transcrevem-se os dispositivos do Código Civil:

 

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

 

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

 

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

 

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

 

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

 

§ 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

 

§ 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

 

§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

 

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

 

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

 

Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

 

5.1.                 Antes do atual Código Civil, a Lei nº 556, de 25 de junho de 1850 (Código Comercial), dispunha sobre a SCP nos arts. 325 a 328. De acordo com o art. 325, quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais.

 

5.2.                 Em tese, qualquer atividade pode constituir o objeto social da SCP. O Código Comercial de 1850 referia-se a “operações de comércio”. Assim, previa que era uma reunião de duas ou mais pessoas para trabalharem numa atividade lucrativa sem a constituição de sociedade. A atividade era (e ainda é) exercida unicamente pelo sócio ostensivo. O sócio participante, por definição, participa apenas dos resultados. O Código Civil de 1916, por sua vez, que não tratava do direito comercial (atual empresarial), nada dispunha sobra a SCP. Distinta é a situação do atual Código Civil que, como tratou do direito empresarial, disciplinou a SCP, conforme já mencionado.

 

6.                    Com essa análise do instituto da SCP, para a presente situação, cabe verificar o disposto no art. 7º do Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986: “Equiparam-se a pessoas jurídicas, para os efeitos da legislação do imposto de renda, as sociedades em conta de participação.” (grifou-se)

 

6.1.                 A RFB, com base neste dispositivo, expediu a Instrução Normativa nº 179, de

30 de dezembro de 1987, com a finalidade de dispor sobre as normas de tributação das SCP. Tratou especialmente da tributação da SCP pelo imposto de renda da pessoa jurídica. Disse, de relevante: a) que o sócio ostensivo é responsável pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela SCP (item 2); b) não ser exigida a inscrição no então Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) (item 4); c) que o lucro real  da  SCP  será  informado  e  tributado  na  mesma  declaração  de  rendimentos  do  sócio ostensivo (item 5); d) que o IRPJ e a contribuição para o PIS/Pasep devidos pela SCP e pelo sócio ostensivo serão pagos no mesmo Darf (item 5.3); e) que os demais tributos federais e a contribuição para o Finsocial (contribuição extinta pela Lei Complementar nº 70/91) devidos

 

pela SCP serão pagos em nome do sócio ostensivo (item 5.4); f) que os valores entregues pelos sócios para a constituição da SCP constituirão seu capital (item 6).

 

6.2.                 Em  5  de  maio  de  2004,  foi  publicado  no  Diário  Oficial  da  União  o  Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14, que dispõe sobre tributação das atividades do sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias (pool hoteleiro). O ato se fundamenta no Regulamento do Imposto de Renda e na legislação aplicável à CSLL, à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins. Declara que a SCP é equiparada à pessoa jurídica pela legislação do imposto de renda para fins tributários e, como tal, é contribuinte desses tributos (artigo único, §

1º); que são receitas ou resultados próprios da SCP (sujeitos à incidência de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins) os valores pagos pelas diárias e demais despesas de hospedagem; e que a empresa hoteleira (sócia ostensiva) é responsável pelo recolhimento dos tributos devidos pela SCP, além dos devidos em nome próprio. Nada tratou sobre a inscrição em cadastro perante a Receita Federal do Brasil (RFB).

 

6.3.                 A IN RFB nº 1.183, de 19 de agosto de 2011, que dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), estabeleceu no art. 4º que todas as pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, inclusive as equiparadas, estão obrigadas a inscreverem seus estabelecimentos no CNPJ. Não explicitou, contudo, o conceito dessas equiparadas, gerando a dúvida objeto da consulta.

 

7.                    O primeiro passo é verificar a natureza desse cadastro. O CNPJ possui base no inciso II do art. 37 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, segundo o qual a Receita Federal do Brasil fica autorizada a “celebrar, em nome da União, convênio com os Estados, Distrito Federal e Municípios, objetivando instituir cadastro único de contribuintes, em substituição aos cadastros federal, estaduais e municipais”. A RFB utiliza essa faculdade atualmente pela IN RFB nº 1.183, de 2011, já mencionada.

 

7.1.                 Tal cadastro não é novidade. Antigamente, a RFB possuía o Cadastro Geral de Contribuintes (CGC). O CGC era regido por ato do Secretário da Receita Federal, com base em delegação do Ministro da Fazenda (art. 5º da Lei nº 5.614, de 5 de outubro de 1970). Note-se que a denominação anterior não dispunha sobre Pessoas Jurídicas (como o atual CNPJ), mas simplesmente um cadastro geral, que tinha como exceção as pessoas físicas (sempre sujeitas à inscrição  no  CPF).  Ou  seja,  com  exceção  delas,  todas  os  demais  entes  ou  formações econômicas (quando destituídas de personalidade) estavam sujeitas à inscrição no CGC, se assim a RFB dispusesse.

 

7.2.                 Fora isso, após a Lei nº 9.250, de 1995, que facultou à RFB a criação do cadastro nacional (já existente desde a Lei nº 5.614, de 5 de outubro de 1970), foi editada a Lei nº 9.779, de 1996, cujo artigo 16 estabelece que “compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável.” Tal  possibilidade tampouco foi  uma  inovação  legislativa, pois  a própria Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), dispôs que “a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”. Por legislação tributária, entenda-se tanto a legal como a infralegal. Pelos conceitos acima transcritos, conclui-se que o ato da RFB que determina a obrigatoriedade de inscrição no CNPJ não possui somente a base legal da Lei nº 9.250, de 1995, mas também o próprio CTN e a Lei nº 9.779, de 1996. Tanto que a IN RFB nº 1.183, de 2011, incluiu (corretamente) em seu

 

preâmbulo o CTN, a Lei nº 9.779, de 1996, e a Lei nº 9.250, de 1995, como base legal para a edição do ato.

 

7.3.                 Sendo possível a RFB disciplinar em um ato como será feita a inscrição em cadastro, no presente caso, tem-se a seguinte situação: na vigência do CGC, a Receita Federal do  Brasil  disciplinou  a  tributação  das  SCP  (IN  SRF  179/87,  ainda  em  vigor  conforme estabelece a IN SRF nº 85/2000, Anexo Único), dispondo expressamente que essas sociedades não necessitavam se inscrever no CGC. Mas a atual IN RFB nº 1.183, de 2011, dispôs que, além das pessoas jurídicas, todas as equiparadas devem se inscrever no CNPJ, vale dizer, mesmo quem não seja pessoa jurídica deve se inscrever no CNPJ. E, assim, existem duas normas infralegais editadas pela RFB que são aparentemente antinômicas.

 

8.                    Pode-se interpretar de duas formas. Na primeira, como não há na IN RFB nº

1.183, de 2011, o conceito das “equiparadas a pessoas jurídicas”, essas seriam interpretadas de forma extensiva, inclusive as equiparadas para fins tributários; logo, se a SCP possui tributação equiparada à pessoa jurídica, ela estaria automaticamente incluída na IN RFB nº 1.183, de 2011 (mesmo que não nominalmente) e, portanto, o disposto na IN SRF nº 179, de 1987, estaria tacitamente revogada. Na segunda, a IN SRF nº179/87, por ser específica, excepciona a IN “geral” nº 1.183, já que esta não conceituou o que seriam essas “equiparadas” nem incluiu disposição expressa que a SCP deve obrigatoriamente estar inscrita no CNPJ.

 

8.1.                 A primeira interpretação não é a mais adequada. Por se tratar de uma obrigação acessória (vide item 8.2), ela deve estar expressa. O que não é necessário é que exista lei para dispor sobre quais são as obrigações acessórias, mas é sim necessário que cada ato a ser feito em prol da fiscalização tributária diga expressamente a conduta a ser adotada pelo contribuinte. Não é possível uma presunção de que tal ato deveria ser feito (ao contrário da obrigação de não fazer, em que é presumível que o cidadão não pode prejudicar o poder de polícia exercido pela autoridade tributária). Note-se: o cidadão não é obrigado a realizar nenhuma atividade perante o Fisco que não esteja expressamente prevista em ato normativo (que pode ser infralegal), muito menos quando exista ato infralegal editado pela autoridade tributária que expressamente aduz  que  ele  está  excluído  de  uma  obrigação  aos  demais.  Em  similaridade à  obrigação principal, seria um ato normativo isentando determinada situação ou pessoal da incidência normal da obrigação acessória.

 

8.2.                 Tendo em vista a falta de precisão do conceito de equiparada a pessoa jurídica a que se refere a IN RFB nº 1.183/2011 e a existência de disposição expressa desobrigando a SCP de se inscrever no então CGC (devendo-se entender que a desobrigação se estende ao CNPJ), o princípio da atuação contraditória da Administração Pública (venire contra factum proprium) prevalece e, assim, continua vigente o disposto no item 4 da IN SRF nº 179, de

1987. Desse modo, a SCP não necessita se inscrever no CNPJ.

 

8.3.                 Contudo, nada impede que a RFB determine que todas as SCP se inscrevam no CNPJ, seja pela competência para instituir obrigações acessórias (CTN e Lei nº 9.779/96), seja pela competência para instituir cadastro único de contribuintes (Lei nº 9.250/95). Para tanto, deve: (i) revogar o item 4 da IN SRF nº 179, de 1987; e/ou (ii) conceituar o termo “inclusive as equiparadas” constante do caput do art. 4º da IN RFB nº 1.183, de 2011, e/ou citar nominalmente todas as “equiparadas” sujeitas à inscrição no CNPJ. Assim procedendo, as SCP deverão se inscrever no CNPJ.

 

9.                    Por esse motivo, tal consulta quanto à não obrigatoriedade de inscrição no CNPJ

só tem validade enquanto a RFB não altere a legislação a respeito do tema. Ao assim proceder,

 

a nova legislação será considerada como alteração de entendimento e, conforme art. 17 da IN RFB nº 1.396, de 2013, gerará a necessidade de inscrição da SCP no CNPJ, deixando de ter efeito vinculante a presente solução.

 

 

 

 

Conclusão

 

 

Diante do exposto, soluciona-se a consulta no sentido de que a SCP, na atual situação normativa, não necessita se inscrever no CNPJ. Contudo, caso a RFB revogue o item 4 da IN SRF nº 179, de 1987, e/ou conceitue o termo “inclusive as equiparadas” constante do caput do art. 4º da IN RFB nº 1.183, de 2011, e/ou cite nominalmente todas as “equiparadas” sujeitas à inscrição no CNPJ, por se tratar de alteração normativa posterior, a SCP, inclusive a que se refere a consulente, passa a obrigatoriamente ter de se inscrever no CNPJ.

 

 

 

 

À consideração superior.

 

 

 

Assinado Digitalmente

 

EDUARDO GABRIEL DE GÓES VIEIRA FERREIRA FOGAÇA Auditor-Fiscal da RFB - Chefe da Dinog

 

 

De acordo. À consideração do Coordenador-Geral da Cosit.

 

 

 

Assinado Digitalmente

 

MIRZA MENDES REIS

 

Auditora-Fiscal da RFB -Coordenadora da Copen.

 

 

 

 

Ordem de Intimação

 

 

 

 

Aprovo a Solução de Consulta. Publique-se e divulgue-se nos termos do art. 27 da  Instrução  Normativa  RFB  nº  1.396,  de  16  de  setembro  de  2013.  Dê-se  ciência  ao interessado.

 

Assinado Digitalmente

 

FERNANDO MOMBELLI

Auditor-Fiscal da RFB - Coordenador-Geral de Tributação

VALOR ECONÔMICO: INCENTIVO NÃO DEVE SER TRIBUTADO

As empresas não devem pagar PIS e Cofins sobre créditos de ICMS provenientes de benefícios fiscais concedidos por Estados sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O entendimento é da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - responsável por consolidar a jurisprudência no tribunal administrativo - e traz um importante precedente aos contribuintes. A decisão segue o que vem sendo definido no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O caso envolve uma indústria de calçados que recebeu incentivos fiscais de ICMS, por meio de créditos, dos Estados da Bahia (pelo programa ProBahia) e do Rio Grande do Sul (pelo FundoPem/RS). Para a Fazenda Nacional, essas subvenções comporiam a receita da fabricante e, por isso, teriam que ser tributadas por PIS e Cofins. Porém, a maioria dos conselheiros entendeu que esses créditos não devem entrar no faturamento ou na receita bruta. Segundo o voto da relatora, conselheira Maria Teresa Martínez López, a decisão da 3ª Turma do Carf - da qual a Fazenda recorreu para a Câmara Superior - está correta e por isso não poderia ser reformada. Conforme a decisão, não seria possível incluir o incentivo na base de cálculo do PIS e da Cofins por sua caracterização como crédito fiscal do ICMS. "Os incentivos concedidos sob a forma de créditos fiscais servem à redução do imposto estadual devido, sendo os valores correspondentes redutores do saldo devedor. Daí não serem computados como faturamento ou receita bruta", diz. A decisão ainda destaca que só haveria tributação, por entrar na receita bruta, "se o incentivo fosse estabelecido como crédito em moeda corrente (em vez de crédito escritural), e servisse para pagamento do imposto. Do mesmo modo, também seria tributado se o incentivo se desse por meio de desconto no valor de empréstimo concedido ao contribuinte, mas que em função do benefício estadual é pago a menor". No Superior Tribunal de Justiça (STJ) também tem prevalecido a tese a favor dos contribuintes, tanto na 1ª quanto na 2ª Turma. Porém, no Carf, a questão dividia os conselheiros, com uma leve vantagem para o Fisco, segundo o advogado Pedro Moreira, do Celso Cordeiro e Marco Aurélio de Carvalho Advogados. "Essa decisão da Câmara Superior certamente servirá de paradigma para outros contribuintes", afirma. Para Moreira, os valores dos créditos de ICMS outorgados ao contribuinte não devem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, "até porque não constituem efetivo ingresso de valores no caixa da empresa e não podem ser considerados como receita ou faturamento". Além disso, segundo o advogado, esses créditos são enquadrados no conceito de subvenções de investimento, concedidas em favor do contribuinte, que não podem sofrer incidência das contribuições. A posição do Carf está em consonância com a intenção do legislador ao conceder um benefício fiscal, segundo a advogada Maria Inês Murgel, do JCMB Advogados e Consultores. "A incidência de PIS e Cofins diminuiria os valores do benefício, fazendo com que essa desoneração não fosse integral", diz. Segundo Maria Inês, muitos desses casos têm sido resolvidos no Carf e não chegam ao Judiciário. "A empresa, com a certeza de que esse benefício é integral, acaba por ser autuada pelo Fisco", afirma. Porém, alguns contribuintes mais zelosos acabam por levar a discussão ao Judiciário, para evitar autuações. "Nesses casos, as empresas também têm obtido sucesso." Para Ana Carolina Barbosa, do Departamento Tributário do Homero Costa Advogados, o assunto porém, está longe de ser pacificado e restará ao Supremo Tribunal Federal (STF) definir a abrangência dos conceitos de faturamento e receita bruta para a definição da base de cálculo das contribuições. Isso porque, segundo a advogada, hoje os conceitos de faturamento e receita bruta presentes na legislação do PIS e da Cofins não cumulativo (Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003) são mais abrangentes do que o conceito de receita bruta estabelecido pelo tribunal, ao julgar a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, que trata de PIS e Cofins. "É fundamental que o STF delimite o conceito de receita bruta, e também declare a inconstitucionalidade desses dispositivos", diz. Segundo o procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, o tema ainda não é pacífico a favor dos contribuintes. Para ele, o Carf tem analisado cada caso e essa mesma decisão faz a ressalva de que em outras hipóteses de subsídio - como crédito em moeda corrente ou quando o incentivo se dá por meio de desconto no valor de empréstimo concedido ao contribuinte - haveria a incidência das contribuições. "Para a PGFN haveria a incidência de tributos em todos os subsídios, sem distinção. Porém, ainda que prevaleça esse entendimento, o Carf deverá analisar caso a caso." Adriana Aguiar - De São Paulo

STJ: TERCEIRA TURMA APLICA EXCEÇÃO À REGRA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica não pode ser utilizada como pano de fundo para o cometimento de fraudes. “Nessas hipóteses, deve a regra da separação patrimonial ceder episodicamente para coibir a fraude e a lesão ao interesse de credores.” Esse entendimento foi adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para preservar a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa devedora. Em 2002, foi ajuizada ação de cobrança no valor de R$ 18.075 contra Duomo Confecções, correspondente à compra de uma máquina. O juízo de primeiro grau determinou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para atingir o patrimônio pessoal dos seus sócios. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou seguimento ao recurso interposto contra a decisão do magistrado. Considerou que a alteração de endereço sem a respectiva comunicação e, com isso, a não localização de bens penhoráveis revelaram que a sociedade foi utilizada para “atingir credores”. No STJ, a Duomo defendeu que a alteração de endereço não justifica a desconsideração da personalidade jurídica. Teoria Maior “A desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida como a superação temporária da autonomia patrimonial da pessoa jurídica com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade”, explicou a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial. Após longo debate doutrinário e jurisprudencial, o STJ, a partir da interpretação do artigo 50 do Código Civil, adotou a Teoria Maior da Desconsideração. Segundo a relatora, essa teoria exige a demonstração do desvio de finalidade, caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros, ou a demonstração de confusão patrimonial, evidenciada pela inexistência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios. “Assim, a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações, ou mesmo a alteração de endereço, não constitui motivo suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica”, disse Andrighi. Abuso Entretanto, no caso específico, o TJRJ concluiu que houve abuso da personalidade jurídica por parte da Duomo Confecções, o que, no entendimento da ministra, autoriza a perda da autonomia patrimonial da empresa. Andrighi verificou que na ação de cobrança e mesmo na impugnação à desconsideração da personalidade, mediante agravo de instrumento, a empresa forneceu endereço que não correspondia à sua sede havia anos. Segundo ela, a mudança de endereço deveria ter sido comunicada à Junta Comercial e ao juízo, nos termos do artigo 238, parágrafo único, do Código de Processo Civil. “Não se verifica qualquer indício de boa-fé ou regularidade da empresa, até mesmo porque o credor se vê na impossibilidade de satisfazer o seu crédito”, disse Andrighi. Para ela, o sócio utilizou-se da autonomia patrimonial de que goza a pessoa jurídica para maquinar uma forma de não cumprir com obrigações assumidas, ciente, provavelmente, de que as dívidas contraídas por sua empresa, em princípio, não poderiam ser cobradas diretamente dos sócios. “O sócio da empresa agiu com abuso da personalidade jurídica, imbuído do espírito de má-fé negocial, desvirtuando a finalidade pela qual o instituto da pessoa jurídica foi criado, enquadrando-se em um dos pressupostos previstos no artigo 50 do Código Civil, ensejador da desconsideração da personalidade jurídica”, concluiu a ministra. Esta notícia se refere ao processo: REsp 1311857

STJ: 2ª SEÇÃO DO STJ DEFINE EM RECURSO REPETITIVO TESES SOBRE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

 

 

Ao julgar como repetitivo recurso especial interposto pela Brasil Telecom, a 2 seção do STJ definiu teses sobre liquidação de sentença, que servirão especialmente para a solução de diversas demandas que envolvem complementação de ações de empresas de telefonia.

O colegiado debateu acerca de duas questões jurídicas: atribuição do encargo de antecipar os honorários periciais ao autor da liquidação de sentença, no caso de perícia determinada de ofício; e possibilidade de atribuição do encargo ao réu, na hipótese em que o autor é beneficiário de gratuidade da Justiça.

Seguindo o voto do relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a seção estabeleceu que:

1) Na liquidação por cálculos do credor, descabe transferir do exequente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora a memória de cálculos;

2) Se o credor for beneficiário da gratuidade da Justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial;

3) Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais.

As duas primeiras teses consolidam, para os efeitos do recurso repetitivo, entendimento já firmado pela Corte Especial do STJ (EREsp 541.024 e 450.809) a respeito da liquidação por cálculos do credor. A terceira tese foi fixada para as demais espécies de liquidação.

Justiça gratuita

Essa terceira tese foi aplicada para a solução do caso julgado, pois se tratava de liquidação por arbitramento. A autora da ação – que teve sucesso na demanda – conseguiu os documentos necessários para o cálculo do montante e, com base nisso, elaborou memória de cálculos e apresentou pedido de cumprimento de sentença no valor de R$ 40.695,91.

O juízo de origem deixou de determinar o processamento do pedido pelo rito do artigo 475-J do CPC – no qual o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, deve efetuar o pagamento em 15 dias, sob pena de multa – e determinou a realização de perícia por considerar que havia controvérsia quanto ao valor do débito.

O TJ/SC considerou que os honorários periciais deveriam ser arcados pela ré – a companhia telefônica –, por ser a autora beneficiária da Justiça gratuita. No STJ, a Brasil Telecom defendeu que caberia à autora da liquidação da sentença antecipar os honorários do perito.

Cálculos aritméticos

O ministro Sanseverino explicou que a liquidação por arbitramento (que foi determinada pelo magistrado de primeiro grau) somente é necessária quando a perícia for imprescindível para a apuração do valor devido.

Com base em precedente, ele afirmou que, "tratando-se de meros cálculos aritméticos, a liquidação se processa extrajudicialmente, por cálculos do credor, instaurando-se logo em seguida o cumprimento de sentença" (REsp 1.387.249).

De acordo com o relator, como o credor já havia elaborado a memória de cálculos, o mais adequado seria prosseguir com o cumprimento de sentença pelo rito do artigo 475-J do CPC. "O uso da liquidação por arbitramento em lugar da liquidação por cálculos do credor abre mais uma via de acesso às instâncias recursais para discutir questões interlocutórias, prolongando a resolução definitiva do litígio."

No entanto, essa questão não foi levantada no recurso ao STJ, que se limitou a discutir a questão dos honorários do perito.

Encargo de quem perde

O ministro assinalou que o ônus relativo ao pagamento dos honorários periciais deve ser distribuído entre as partes de acordo com os artigos 19 (parágrafos 1º e 2º), 20 e 33 do CPC.

"Verifica-se nos dispositivos legais que as despesas para a prática dos atos processuais são antecipadas pela parte neles interessada (artigos 19 e 33), mas o débito relativo a tais despesas sempre é imputado, no final do processo, à parte vencida, perdedora da demanda (artigo 20)."

Isso porque, segundo o ministro, o processo não pode causar prejuízo a quem tem razão. Assim, acrescentou, “não parece adequada a ideia de que o autor da liquidação de sentença deva antecipar os honorários periciais”.

Sanseverino sustentou que as regras dos artigos 19 e 33, segundo as quais o autor deve antecipar os honorários periciais, têm aplicabilidade somente até o trânsito em julgado da sentença. "Após, incide diretamente a regra do artigo 20 do CPC, que imputa os encargos ao derrotado, preservando-se a parte que venceu a demanda."

A seção, em decisão unânime, negou provimento ao recurso especial da Brasil Telecom, atribuindo-lhe o encargo de antecipar os honorários periciais.

• Processo relacionado : REsp 1.274.466

EXAME DA OAB: JUÍZA APONTA ERRO NO GABARITO DO ÚLTIMO EXAME DE ORDEM

 

A juíza do Trabalho Adriana Corteletti Pereira Cardoso, do ES, questiona gabarito do último exame de Ordem em e-mail enviado ao ministro Alexandre Belmonte Agra, do TST, e à FGV. A magistrada aponta incorreção na resposta de uma pergunta de Direito do Trabalho.

Veja abaixo:

"Prezados membros da Comissão Organizadora da prova prático-profissional OAB aplicada em 01/06/2014 – Trabalhista.

Digníssimos membros do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Sou Juíza do Trabalho, vinculada ao Egrégio TRT da 17ª Região e venho, considerando o interesse de toda a classe jurídica no exame de Ordem, que seleciona dentre os bacharéis os que estarão aptos ao exercício da advocacia, tão indispensável à administração da Justiça e baluarte da cidadania, diante do gabarito oficial da prova retro mencionada, aplicada ontem, tecer algumas considerações, acerca da seguinte questão:

Rômulo Delgado Silva, brasileiro, viúvo, empresário, portador da identidade 113, CPF 114, residente e domiciliado na Avenida Brás Montes, casa 72 – Boa Vista – Roraima – CEP 222, em entrevista com seu advogado, declara que foi sócio da pessoa jurídica Delgado Jornais e Revistas Ltda., tendo se retirado há 2 anos e 8 meses da empresa; que foi surpreendido com a visita de um Oficial de Justiça em sua residência, que da primeira vez o citou para pagamento de uma dívida trabalhista de R$ 150.000,00, oriunda da 50ª Vara do Trabalho de Roraima, no Processo 0011250-27.2013.5.11.0050 e, em seguida, 48 horas depois, retornou e penhorou o imóvel em que reside, avaliando-o, pelo valor de mercado, em R$ 180.000,00; que tem apenas esse imóvel, no qual reside com sua filha, já que viúvo; que o Oficial de Justiça informou que há uma execução movida pela ex-empregada Sônia Cristina de Almeida contra a empresa que, por não ter adimplido a dívida, gerou o direcionamento da execução contra os sócios; que foi ao Fórum e fotocopiou todo o processo, agora entregue ao advogado; que nas contas homologadas, sem que a parte contrária tivesse vista, foi verificado que a correção monetária foi calculada considerando o mês da prestação dos serviços, ainda que a sentença fosse omissa a respeito; que, ao retornar para penhorar o imóvel, o oficial informou que a dívida havia aumentado em 10%, porque o juiz aplicou a multa do artigo 475-J, do CPC. Diante do que foi exposto, elabore a medida judicial adequada para a defesa dos interesses do entrevistado, sem criar dados ou fatos não informados. (Valor: 5,0)

Gabarito Comentado Formato de embargos de devedor (embargos à execução) dirigido à 50ª Vara do Trabalho de Roraima, com indicação do processo e qualificação do embargante.

Com a devida vênia, parece-me equivocada a conclusão constante no “gabarito comentado - padrão de resposta” de que o “único” remédio processual cabível à hipótese seria EMBARGOS DE DEVEDOR (EMBARGOS À EXECUÇÃO) desconsiderando, não somente que os Embargos de Terceiro são plenamente cabíveis à hipótese tratada no Enunciado da questão retro transcrita, como também que a posição majoritária do Colendo TST, Suprema Corte Trabalhista Pátria, é de que tal ação seria o meio adequado a ser utilizado pelo Sócio retirante, que está exatamente suscitando sua condição de terceiro.

Corroborando tal entendimento, o ilustre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de Direito Processual do Trabalho, 12ª Edição p.1223-25, São Paulo,LTR) com a percuciência que lhe é peculiar, assim trata da matéria:

A jurisprudência do TST, considera o sócio, ou ex-sócio, terceiro que deve ser citado validamente na fase de execução. É o que se infere dos seguintes julgados:

“(...) RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. BACEN JUD. EX-SÓCIO. NECESSIDADE CITAÇÃO VÁLIDA COMO PRESSUPOSTO EXEENCIAL. ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EX- SÓCIO. LIMITAÇÃO RESPONSABILIDADE EX- SÓCIO. PRAZO. DOIS ANOS. ARTIGO 1032 DO C'[ODIGO CIVIL. PROVIMENTO.. 1. Discute-se nos autos, entre outros temas, a possibilidade da penhora de bem de ex-sócio, incluído na relação processual apenas na fase de execução, sem sua prévia citação. 2. É assente na jurisprudência tanto do STJ quanto dos Tribunais Regionais Federais, que para a utilização da penhora eletrônica autorizada pelo artigo 655-a do CPC (Bacen Jud) é necessária a citação válida do ex-sócio, sobretudo quando a ação foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e apenas, em sede de execução, foi requerido o redirecionamento da execução dos sócios. 3. O bloqueio das disponibilidades financeiras do ex-sócio através do Sistema Bacen Jud, antes de sua citação, ofende o devido processo legal, pois a citação válida é requisito essencial para a instauração do processo em face do executado, por força do artigo 880 da Constituição das Leis do Trabalho. 4. De outra parte, há de se ter em consideração a circunstância de que a determinação do bloqueio judicial deu-se no momento em que já expirado o prazo previsto no art. 1.032 do Código Civil, que limita a responsabilidade do ex-sócio pelo cumprimento das obrigações contraídas pela empresa até dois anos após a averbação de sua retirada da sociedade. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento’ (TST-RR 154940-24.2006.5.02.0262, 7ª T. Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 20.05.2010).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EMBARGOS DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. ADMISSÃO DO RECLMANTE POSTERIORMENTE À RETIRADA DA SOCIEDADE. Ante a aparente violação do artigo 5º, incisos XXII e LIV, da Constituição, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do apelo denegado. RECURSO DE REVISTA. EMBARGOS DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DE EX-SÓCIO. ADMISSÃO DO RECLAMANTE POSTERIORMENTE À RETIRADA DA SOCIEDADE. Uma vez comprovado que o terceiro interessado não fazia parte do quadro societário da Empresa-executada à época da contratação do Reclamante, não há como responsabilizá-lo pelos débitos trabalhistas. Recurso de Revista conhecido e provido”(TST-RR 15240-86.2007.5.17.0001, 8ª T., Rel, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 08.04.2010).

“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. SÓCIO DA EXECUTADA. LEGITIMIDADE PARA PROPOR EMBARGOS DE TERCEIRO. Dá-se provimento ao agravo de instrumento, em face da aparente ofensa ao art. 5ª, LV, da Constituição Federal. B) RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO . SÓCIO DA EXECUTADA. LEGITIMIDADE PARA PROPOR EMBARGOS DE TERCEIRO. Em observância ao preceito inserto no art. 5º, LIV, da Constituição, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, deve-se reconhecer a legitimidade ativa do sócio da empresa executada para opor embargos de terceiro. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR 76/2008-141-06-40.6, 8ª T., Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 22.10.2009).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA- EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DE TERCEIRO- LEGITIMIDADE ATIVA DO SÓCIO. O Tribunal Regional expressamente registrou que o sócio executado foi afastado das atividades da empresa e que a execução ocorreu após dois anos do seu afastamento, não podendo ser ele responsabilizado pelos créditos trabalhistas, em face do que dispõe o artigo 1.032 do Código Civil. A alegação da União de que o executado foi regularmente citado e de que participa da execução constitui particularidade não ventilada no v. acórdão regional. Assim, partindo da premissa regional de que o agravado foi afastado das atividades empresariais por período superior a dois anos, não pode o ex-sócio ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas, sendo legitimado a embargar como terceiro, nos exatos termos dos arts. 1046 e 1047 do CPC, os quais, portanto, restaram ilesos pelo v. acórdão hostilizado. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST- AIRR 109400-93.2009.5.02.0052, Rel. Min. Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, 5ª T. DEJT 21.09.2012).

Nos Egrégios Tribunais Regionais do Trabalho, também é farta a jurisprudência a respeito da legitimidade ativa dos sócios para figurarem como terceiros, como se pode inferir dos seguintes julgados:

“EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE. Dispõe o § 2º do art. 1.046 do CPC que mesmo quem é parte no processo principal – a empresa reclamada, o sócio ou o ex sócio – têm legitimidade para propor embargos de terceiro, desde que defenda bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial. Por tais fundamentos, acolhe-se o agravo de petição para declarar que a agravante, na qualidade de ex-sócia da empresa executada, tem plena legitimidade para discutir a sua responsabilidade na qualidade de terceiro” (TRT 2ª R.AP 0164200805802001, 12ª T., Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves, Doe 05.02.2010).

“EMBARGOS DE TERCEIRO. EX-SÓCIO. LEGITIMIDADE ATIVA. O ex- sócio que não figura como devedor no título exequendo detém legitimidade ativa para discutir sua condição de não devedor, através dos embargos de terceiro, ainda que incidentalmente tenha sido incluído nos atos inflexivos estatais como responsável, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da empresa na fase executória” (TRT 3ª R.. AP 01432-2008-043-03-00-5, 9ª T., Rel. Emília Facchini, DJMG 15/04.2009).

O Egrégio TRT ao qual me vinculo também manifestou entendimento de que o sócio incluído na execução tem legitimidade para se insurgir contra ela através dos embargos à execução OU EMBARGOS DE TERCEIRO, como se pode inferir dos seguintes julgados.

Relator : CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE Acórdão 0/0 (00391-2013-000-17-00-2) MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO. PENHORA DE BENS DO SÓCIO. LEGITIMIDADE. ATO IMPUGNADO VIA EMBARGOS À EXECUÇÃO OU EMBARGOS DE TERCEIRO. A existência de meio processual adequado (in casu, embargos à execução ou embargos de terceiro) capaz de estancar os efeitos da suposta lesão gerada pelo ato judicial impugnado, inviabiliza a admissibilidade do mandado de segurança com o mesmo objetivo, sob pena de transformar a ação mandamental, de natureza especial, em sucedâneo do meio impugnativo específico. Publicado em 05/03/2014

No corpo do referido acórdão também está consignado que:

“O C. TST possui entendimento de que a discussão sobre a desconsideração da personalidade jurídica da empresa e por consequência, a responsabilidade de seus sócios, não é matéria a ser apreciada em sede de mandado de segurança, tendo em vista que se faz necessária ampla dilação probatória, de modo que os instrumentos processuais cabíveis seriam os embargos de terceiro ou embargos à execução.”.

Acórdão 0/0 (00716-2013-003-17-00-6)

EMENTA EMBARGOS DE TERCEIROS X EMBARGOS DO DEVEDOR. PRÍNCIPIO DA FUNGIBILIDADE. OCORRÊNCIA. A ilegitimidade passiva arguível em sede de embargos do devedor nada mais faz do que negar a existência de relação jurídica patrimonial entre o terceiro e o credor, separando obrigação de responsabilidade patrimonial, o que corresponde ao mérito da ação de embargos de terceiros, na exata dicção do art. 1.046, ao cogitar dos casos de penhora.
De fato, a questão é tormentosa, desafiando várias interpretações de ordem prática e teórica acerca das condições da ação na responsabilidade patrimonial. Embora pareça ser consensual, não se tem como irrefutável o argumento de que o terceiro incluído como devedor no curso da execução, como no caso do sócio, por exemplo, possa perder a sua condição de terceiro por ato do juiz que lhe endereça a citação para pagar em 48 horas, quando se sabe que nem sempre a responsabilidade patrimonial acompanha a obrigação pelo crédito. Basta consignar que o juiz ao assim proceder reduz o prazo de que trata o artigo 1.048 do CPC, assegurado para a propositura dos embargos de terceiros até 5 dias depois da arrematação, adjudicação ou remição.
Deve ser lembrado, ainda, que a ilegitimidade passiva arguível em sede de embargos do devedor nada mais faz do que negar a existência de relação jurídica patrimonial entre o terceiro e o credor, separando obrigação de responsabilidade patrimonial, o que corresponde ao mérito da ação de embargos de terceiros, na exata dicção do art. 1.046, ao cogitar dos casos de penhora.

Também o Egrégio TRT da 2ª Região reconhece que os embargos de terceiro são plenamente cabíveis na hipótese versada na questão da prova, como se pode inferir do seguinte julgado:

Decisão N° 043227/2013-. Juiz(a): LUIZ ANTONIO LAZARIM
EMENTA
EMBARGOS DE TERCEIRO SÓCIO RETIRANTE LEGITIMIDADE O sócio retirante detém legitimidade para ajuizamento de Embargos de Terceiro quando na fase de execução é incluído no polo passivo da execução. Aplicação do artigo 1046 do CPC.
Com o peso de sua indiscutível autoridade, Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro do Tribunal Superior do Trabalho e Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho no artigo RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS OU ADMINISTRADORES ANTE AS DÍVIDAS TRABALHISTAS DA SOCIEDADE, defende que o remédio processual cabível a ser utilizado pelo sócio é os EMBARGOS DE TERCEIRO, como se pode inferir, de trecho do referido artigo, in verbis:
IX) REMÉDIOS PROCESSUAIS CONTRA A RESPONSABILIZAÇÃO ILEGAL DO SÓCIO
O sócio não se confunde com a sociedade regularmente constituída. Por isso, no caso de ser executado pelas dívidas desta, deve ingressar com embargos de terceiro, pois não é o responsável direto e imediato pelas obrigações da sociedade e porque não fez parte do processo cognitivo, não integrando o polo passivo no título executivo judicial. Só nos casos de irregularidade na formação da sociedade é que poderá figurar como o devedor principal, opondo embargos à execução, de vez que co-responsável pelas dívidas da empresa. Como, no entanto, apenas a posteriori, de acordo com a prova dos autos, é que se poderá verificar a real situação do sócio e da sociedade, qualquer um dos meios pode ser apto para embargar a execução, caso esta extrapole os limites da lei.

O ilustre advogado e doutrinador Estevão Mallet também ajuizou embargos de terceiro nos autos do processo Processo Nº ET-1236-69.2010.5.15.0009 ao se insurgir sobre situação idêntica à versada na questão da prova aplicada aos bacharéis. Estaria o nobre causídico também “errado”?

EMBARGANTE Silvana Amoroso Wagner
Advogado Estêvão Mallet
EMBARGADO Julberto Rodrigues Oliveira
Advogado Wilson Roberto Paulista
Ao (s) advogado (s) da (s) parte (s):1ª Vara do Trabalho de TAUBATÉ/SP
GAEX Grupo de Apoio à Execução
CONCLUSÃO
processo nº 1236/2010
Nesta data, faço os autos conclusos ao MM Juiz do Trabalho, Dr. Adhemar Prisco da Cunha Neto.
SJCampos, 27.09.2010.
Silvana Amoroso Wagner opôs embargos de terceiro em virtude de penhora realizada na execução promovida por Julberto Rodrigues Oliveira. Requereu, de partida, que, caso os embargos de terceiro não fossem acolhidos, que sua manifestação fosse recebida como embargos à execução ou simples petição. Argumentou que a penhora viola a coisa julgada porque nunca foi acionista, sócia ou gestora da empresa e que nem participou da relação processual. Disse que a simples relação de parentesco com o executado não a torna devedora e que o bem estaria gravado com cláusula de impenhorabilidade. Requereu, ademais, que ao menos se respeite a meação. Citou a existência de decisão anterior que lhe foi favorável e a existência de excesso de execução. Juntou documentos.

E sedimentando, por completo, a incorreção do gabarito divulgado, transcrevo, não somente uma, mas três decisões proferidas pelo eminente jurista Alexandre de Souza Agra Belmonte, hoje ministro do Colendo TST, e Coordenador Nacional do Exame de Ordem, das matérias Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, como consta no edital, nas quais Sua Excelência manifesta entendimento no sentido do cabimento não de embargos à execução mas, de EMBARGOS DE TERCEIRO, na hipótese tratada na questão da prova.

Vejamos:

SBDI-2
GMAAB/ll/ct/ems
MANDADO DE SEGURANÇA - ATO IMPUGNADO CONSISTENTE NA INCLUSÃO DOS SÓCIOS-DIRETORES DA EXECUTADA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO - EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO - ÓBICE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 92 E DA SÚMULA 267 DO STF - NÃO CABIMENTO DO "WRIT".
1. O ato impugnado no presente "writ", que determinou a inclusão dos sócios diretores no polo passivo da lide executória, é passível de impugnação mediante embargos de terceiro, previstos no art. 1.046 do CPC, que são cabíveis exatamente para salvaguardar o direito de quem se julgue parte ilegítima para responder pela execução e, posteriormente, o agravo de petição, nos termos do art. 897, "a" e § 1º, da CLT, ambos dotados de efeito suspensivo. 2. Da mesma forma, como consignado na decisão recorrida, o presente "writ" também se mostra incabível em face da carência de legitimidade da Impetrante, pois exsurge claro o seu objetivo de, em nome próprio, preservar o patrimônio dos seus sócios-diretores para os quais foi direcionada a execução. 3. Desse modo, a pretensão do Impetrante esbarra no óbice da Orientação Jurisprudencial 92 da SBDI-2 do TST e da Súmula 267 do STF, razão pela qual a decisão recorrida, que assim decidiu, merece ser mantida. Recurso Ordinário desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-4938-06.2011.5.01.0000, em que é Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU, Recorrido PAULO CÉSAR FERREIRA e Autoridade Coatora JUIZ TITULAR DA 70ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO.
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator

PROCESSO Nº TST-RO-4938-06.2011.5.01.0000
SBDI-2
GMAAB/ll/MCG/lr/ems
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO IMPUGNADO CONSISTENTE NA INCLUSÃO DO DIRETOR PRESIDENTE DA EXECUTADA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. EXISTÊNCIA DE REMÉDIO PROCESSUAL PRÓPRIO. ÓBICE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 92 DESTA E. SUBSEÇÃO E DA SÚMULA 267 DO EXCELSO STF. NÃO CABIMENTO DO "WRIT". 1. O ato impugnado no presente "writ", que determinou a inclusão do Diretor Presidente, que alega não ser sócio da empresa executada, no polo passivo da lide executória, é passível de impugnação mediante embargos de terceiro, previstos no art. 1.046 do CPC, que são cabíveis exatamente para salvaguardar o direito de quem se julgue parte ilegítima para responder pela execução e, posteriormente, o agravo de petição, nos termos do art. 897, "a" e § 1º, da CLT, ambos dotados de efeito suspensivo. 2. Desse modo, a pretensão do Impetrante esbarra no óbice da Orientação Jurisprudencial 92 desta e. Subseção e da Súmula 267 do excelso STF, razão pela qual o v. acórdão ora recorrido, que assim decidiu, merece ser mantido. Recurso ordinário desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-5708-96.2011.5.01.0000, em que é Recorrente JOSÉ CARLOS TORRES HARDMAN e Recorrido CELSO ANTÔNIO DA COSTA PITTA, COMPANHIA GZM DE DISTRIBUIÇÃO e Autoridade Coatora JUIZ TITULAR DA 11ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO e JUIZ TITULAR DA 11ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO.
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro RelatorPROCESSO Nº TST-RO-5708-96.2011.5.01.0000

Sua Excelência também manifestou tal entendimento, quando atuou como Desembargador do TRT da 1ª Região nos autos do processo 0029400-81.2009.5.01.0037 – ET reconhecendo de forma inequívoca a cabimento dos embargos de terceiro à hipótese tratada no Exame de ORDEM.

Em tal contexto, rogo que seja reapreciado e reconsiderado o gabarito oficial já divulgado no sentido de que a única resposta “correta” para a questão objeto da Prova prova prático-profissional OAB aplicada em 01/06/2014 – Trabalhista, seja, “embargos à execução”, para que se faça JUSTIÇA a milhares de bacharéis que ao ajuizarem “EMBARGOS DE TERCEIRO”, para defesa do sócio retirante da sociedade, nos termos e moldes da questão apresentada assim o fizeram com base em argumentos defendidos por muitos doutrinadores de escol, inclusive adotado de forma majoritária pelo Colendo TST e mais ainda por Sua Excelência que coordena a Comissão Examinadora.

Clamo aos Srs. na condição de julgadores de tão importante etapa na vida dos bacharéis, para ingresso na nobilíssima função constitucional da advocacia que diante dos argumentos apresentados, façam JUSTIÇA àqueles que seguramente não “erraram” a resposta ao apresentar como tal à questão proposta os EMBARGOS DE TERCEIRO.
ATENCIOSAMENTE,

Em Vitória,

Aos dois dias do mês de junho de 2014.

ADRIANA CORTELETTI PEREIRA CARDOSO
JUÍZA DO TRABALHO

FONTE: MIGALHAS 

NOVO LEIAUTE DO SISTEMA DE ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS - ESOCIAL

DOU 05/06/2014

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CIRCULAR N° 657 DE 04.06.2014. D.O.U.: 05.06.2014

Aprovar e divulgar o leiaute do sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - eSocial.

VICE-PRESIDÊNCIA DE FUNDOS DE GOVERNO E LOTERIAS

Aprovar e divulgar o leiaute do sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - eSocial.

A Caixa Econômica Federal - CAIXA, na qualidade de Agente Operador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 7º, inciso II, da Lei 8.036/90, de 11/05/1990, e de acordo com o Regulamento Consolidado do FGTS, aprovado pelo Decreto nº 99.684/90, de 08/11/1990, alterado pelo Decreto nº 1.522/95, de 13/06/1995, em consonância com a Lei nº 9.012/95, de 11/03/1995, publica a presente Circular.

1 Referente aos eventos aplicáveis ao FGTS, declara aprovado o leiaute dos arquivos que compõem o Sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), e que deve o empregador, no que couber, observar as disposições deste leiaute.

2 A transmissão dos eventos se dará por meio eletrônico pelo empregador, por outros obrigados a ele equiparado ou por seu re- presentante legal, com previsão, inclusive, de uso de módulo web personalizado, de acordo com categoria de enquadramento do empregador.

3 O padrão e a transmissão dos eventos são decorrentes da publicação do pacote de manuais do eSocial abaixo identificados:

 - Manual de Orientação do eSocial versão 1.2 (MOS) acompanhado do controle de alterações;

- Manual de especificação técnica do XML versão 1.0. 3.1

O acesso à versão atualizada e aprovada destes Manuais estará disponível na Internet, nos endereços eletrônicos www.eso cial.gov.br e www.caixa.gov.br, opção download.

4 Será observado o seguinte prazo para a transmissão dos eventos aplicáveis ao FGTS, constantes do leiaute dos arquivos que compõem eSocial:

4.1 Após 6 (seis) meses contados do mês da publicação da versão 1.2 do MOS será disponibilizado ambiente de testes contemplando os Eventos Iniciais, Eventos Não Periódicos e Tabelas.

4.2 Após 6 (seis) meses contados do mês da disponibilização do ambiente de testes contemplando os Eventos Iniciais, Eventos Não Periódicos e Tabelas, será obrigatória a transmissão dos eventos aplicáveis ao FGTS, para as empresas grandes e médias (com faturamento anual superior à R$ 3.600.000,00 no ano de 2014).

4.3 A obrigatoriedade para as demais categorias de empregadores observará as condições especiais de tratamento diferenciado que se apliquem à categoria de enquadramento, a exemplo do Segurado Especial, Pequeno Produtor Rural, Empregador Doméstico, Micro e Pequenas Empresas e Optantes pelo Simples Nacional.

5 A prestação das informações ao FGTS, atualmente realizada por meio do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - SEFIP, será substituída pela transmissão dos eventos aplicáveis ao FGTS por meio do leiaute dos arquivos que compõem eSocial, a partir da data em que se iniciar a obrigatoriedade para os grupos de empregadores.

5.1 As informações contidas nos eventos aplicáveis ao FGTS serão utilizadas pela CAIXA para consolidar os dados cadastrais e financeiros da empresa e dos trabalhadores, no uso de suas atribuições legais.

5.1.1 Por consequência, são de total responsabilidade do empregador quaisquer repercussões, no âmbito do FGTS, decorrentes de informações omitidas ou prestadas, direta ou indiretamente, por meio do eSocial.

5.2 As informações por meio deste leiaute deverão ser transmitidas até o dia 7 (sete) do mês seguinte ao que se referem.

5.3 Antecipa-se o prazo final de transmissão para o dia útil imediatamente anterior, quando não houver expediente bancário no dia 7 (sete).

6 Esta Circular CAIXA entra em vigor na data de sua publicação e revoga disposições contrárias, em especial, àquelas preconizadas na Circular CAIXA 642, de 06/01/2014.

FABIO FERREIRA CLETO

Vice - Presidente